Prof. Dr. Rodrigo Xavier Leonardo - Debate aula 1 - EMAP

(anônimo) 14-02-2008 às 09:35	IMPORTANTE: Favor identificar-se com nome completo para viabilizar a eventual nota a ser atribuída.
Lisa. Tezini 15-02-2008 às 21:58	Em comentário ao primeiro questionamento proposto, quanto a constitucionalidade do Pacto de San José da Costa Rica, defendo a inconstitucionalidade do inciso VII do art.7, que preve a impossibilidade de prisão por dívida, exceto a de natureza alimentar. Adentrando ao ordenamento jurídico brasileiro com o status de lei ordinária, aduz-se que esse dispositivo contraria o disposto na Constitção Federal, sendo por isso, inconstitucional. Norma proveniente de lei ordinária não tem o poder de alterar dispositivo constitucional, como o contido no art. 5, LVII da CF, proibindo o que a CF expressamente admite. Não fosse isso, o próprio Pacto de San José da Costa Rica, art.7, inciso II, prevê que "ninguém pode ser privado de sua liberdade física, salvo pelas causas e nas condições previamente fixadas pelas Constituições Políticas dos Estados-Partes..."
Rosangela Wolff M 15-02-2008 às 23:05	Não. O Pacto de San José da Costa Rica permanece com o status de lei ordinária porquanto não obteve a aprovação bicameral em 2 turnos por 3/5 dos votos, conforme orienta a nova ordem constitucional trazida pela EC45. Por conseqüência poderiam ser revogadas pela própria legislação ordinária infraconstitucional. No entanto, com uma interpretação mais audaciosa, entendo que por força do artigo 5º, §2º a norma contida no tratado é " materialmente constitucional", embora topograficamente localizada em lei ordinária, porque trata de um direito fundamental. Desta maneira, sendo um direito fundamental, nem mesmo por emenda poderia ser expurgado do ordenamento jurídico (art.60CF) e, com muito mais razão, sequer por leis ordinárias poderiam sê-lo. A segunda pergunta (item b) merece resposta afirmativa diante da eficácia horizontal dos direitos fundamentais.
Fátima Rodrigues 16-02-2008 às 19:03	A Constituição de 1988 reconhece expressamente a tutela jurídica dos direitos de personalidade e dos danos morais. A titularidade dos direitos da personalidade é única e exclusiva, não podendo ser transferida para terceiros, herdeiros ou sucessores. Sendo assim os direitos da personalidade extinguem-se com a pessoa; pode haver a defesa dos familiares, no caso da lesão à honra do morto. Pois o direito de resposta, ou da indenização compensatória por dano moral, jamais prescreve. Os direitos da personalidade este sim, extinguem-se com a pessoa; Doutrinariamente o Professor Orlando Gomes[1], divide os direitos da personalidade em duas categorias: a) relativos à integridade física, incluindo neste grupo o direito à vida, ao próprio corpo, e ao cadáver; b) à integridade moral, incluindo o direito à honra, à liberdade, ao recato, segredo, imagem e ao nome. Os direitos fundamentais da pessoa são direitos absolutos, cujos efeitos são oponíveis erga omnes, caracterizando-se ainda pela sua irrenunciabilidade, impenhorabilidade, intransmissibilidade, imprescritibilidade, extrapatrimonialidade, inalienabilidade e, por isso mesmo, sendo chamados de personalíssimos. Como leciona o Jurista Leib Soibelman “os direitos personalíssimos são os direitos que pertencem ao homem e são também chamados de direitos inatos, absolutos, originários, naturais, imprescritíveis, direitos essenciais da pessoa”[2]. Algumas manifestações da personalidade subsistem depois da morte de seu titular, tais como: direito ao corpo, à imagem, à moral do autor, à honra, cabendo aos herdeiros promoverem a defesa dos mesmos[3]. Jus Navigandi. [1] O. Gomes, Introdução ao Direito Civil, Rio de Janeiro, Forense, 2001, 18ª edição, p. 153. O Professor Carlos Alberto Bittar, os distribui em “a) direitos físicos; b) direitos psíquicos; c) direitos morais”. C. A. bittar, Os Direitos da Personalidade, Rio de Janeiro, Forense Universitária, 2001, 5ª edição, p. 17. [2] L. Soibelman, Enciclopédia do Advogado, Editora Rio, 1978. [3] F. Amaral, Direito Civil: Introdução, cit., p. 247. Vide art. 12, parágrafo único do CC/02. Companhia das Letras terá de indenizar herdeiras de Garrincha por biografia A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) reconheceu que as filhas do jogador de futebol Manoel dos Santos, o Garrincha, têm direito ao recebimento de compensação por danos morais e materiais devido à publicação da biografia "Estrela Solitária . CIVIL. DANOS MORAIS E MATERIAIS,DIREITO À IMAGEM E À HONRA DE PAI FALECIDO. Os direitos da personalidade, de que o direito à imagem é um deles, guardam como principal característica a sua intransmissibilidade. Nem por isso, contudo, deixa de merecer proteção a imagem e a honra de quem falece, como se fossem coisas de ninguém, porque eleas permanecem perenemente lembradas nas memórias, como bens imortais que se prolongam para muito além da vida, estando até acima desta, como sentenciou Ariosto. Daí porque não se pode subtrair dos filhos o direito de defender a imagem e a honra de seu falecido pai, pois eles, em linha de normalidade são os que mais se desvanecem com a exaltação feita à sua memória, como são os que mais se abatem e se deprimem por qualquer agressão que lhe possa trazer mácula. Ademais, a imagem de pessoa famosa projeta efeitos econômicos para além de sua morte, pelo que os seus sucessores passam a Ter, por direito próprio, legitimidade para postularem indenização em juízo, sejá por dano moral, seja por dano material. Primeiro recurso especial das autoras parcialmente provido. Segundo recurso especial das autoras não conhecido. Recurso da ré conhecido pelo dissídio, mas improvido. Superior Tribunal de Justiça recurso Especial nº 521697/Rj- www.stj.gov.br.
Giovana M. Bósio 16-02-2008 às 19:53	No que diz respeito à primeira pergunta, entendo que o Pacto de San José da Costa Rica ainda é uma norma infraconstitucional, mas por tratar de direitos humanos, tendo assim, caráter especial, tem uma certa supralegalidade, podendo-se fazer uma equiparação às normas constitucionais. Assim entendeu o Ministro Sepúlveda Pertence em sessão de 29.03.2000, julgando o RHC nº 79785/RJ. O Ministro Gilmar Mendes, ao proferir voto singular no Recurso Extraordinário nº 466.343-1, de São Paulo discorreu de forma objetiva e clara sobre o assunto, ao afirmar: "Nesse sentido, é possível concluir que, diante da supremacia da Constituição sobre os atos normativos internacionais, a previsão constitucional da prisão civil do depositário infiel (art. 5º, inciso LXVII) não foi revogada pela ratificação do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), mas deixou de ter aplicabilidade diante do efeito paralisante desses tratados em relação à legislação infraconstitucional que disciplina a matéria, incluídos o art. 1.287 do Código Civil de 1916 e o Decreto-Lei n° 911, de 1º de outubro de 1969. Tendo em vista o caráter supralegal desses diplomas normativos internacionais, a legislação infraconstitucional posterior que com eles seja conflitante também tem sua eficácia paralisada. É o que ocorre, por exemplo, com o art. 652 do Novo Código Civil (Lei n° 10.406/2002), que reproduz disposição idêntica ao art. 1.287 do Código Civil de 1916. Enfim, desde a ratificação pelo Brasil, no ano de 1992, do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7), não há base legal para aplicação da parte final do art. 5º, inciso LXVII, da Constituição, ou seja, para a prisão civil do depositário infiel. De qualquer forma, o legislador constitucional não fica impedido de submeter o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e a Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica, além de outros tratados de direitos humanos, ao procedimento especial de aprovação previsto no art. 5º, § 3º, da Constituição, tal como definido pela EC n° 45/2004, conferindo-lhes status de emenda constitucional." Quanto à segunda pergunta, seria perfeitamente possível a aplicação do Pacto de San José da Costa Rica no que diz respeito às relações particulares que tratem de direitos fundamentais, exatamente diante do caráter supralegal desta norma, conforme acima exposto. Fonte: http://www.stf.gov.br/imprensa/pdf/re466343.pdf
Caio Bueno Lopes 17-02-2008 às 12:52	O Pacto de San José da Costa Rica não pode ser considerado norma constitucional, pois foi incorporado no ordenamento jurídico pátrio sem aprovação pelo rito complexo das Emendas Constitucionais, qual seja, votação e aprovação em seção bicameral em cada casa do Congresso Nacional, em 2 turnos por 3/5 dos votos dos respectivos membros, conforme determinado pela EC 45/2004. Ademais, referida emenda não recepcionou os tratados anteriores à sua Publicação como norma constitucional. Portanto, referido Pacto permanece com o status de lei ordinária federal. Entretanto, três Ministros do STF – Gilmar Ferreira Mendes, Eros Grau e Marco Aurélio – entendem que o referido tratado tem caráter de norma “Supra-legal”, ou seja, é uma norma que está abaixo da Constituição Federal mas acima das demais leis ordinárias federais, e conseqüência disto, entendem que não é cabível a prisão civil de depositário infiel tendo em vista o Pacto de San José da Costa Rica vedar tal prisão. Contudo, este é um entendimento isolado apenas destes três ministros, de tal sorte que por enquanto, o STF entende que o referido Pacto é norma infraconstitucional e portanto perfeitamente possível a prisão do depositário infiel consoante determina a Constituição federal, tanto que a súmula 619 do STF permanece em pleno vigor. Quanto à eficácia horizontal dos direitos fundamentais, é perfeitamente possível a aplicação de tais direitos nas relações de direito privado. Este é o entendimento do STF, conforme julgamento do RE 201.819, cuja parte da ementa encontra-se a seguir transcrita: EMENTA: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIÃO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSÃO DE SÓCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS. As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. II. ... RECURSO EXTRAORDINÁRIO DESPROVIDO.
Maria Cecilia Reis 17-02-2008 às 21:32	A CF, em seu artigo art. 5º, LXVII, permite a prisão civil do devedor de alimentos e do depositário infiel. O Pacto de San José da Costa Rica, em seu art. 7, n. 7, vedou a prisão civil do depositário infiel, somente permitindo-a na hipótese de dívida alimentar. Assim, conclue CAPEZ, que "se o Pacto de San José da Costa Rica tivesse índole constitucional, teria revogado a redação original da CF, pois estaria ampliando a proteção aos direitos humanos. Ocorre que, como referido tratado não foi submetido a nenhum quorum qualificado em sua aprovação, sua posição é subalterna no ordenamento jurídico, de modo que não pode prevalecer sobre norma constitucional expressa, permanecendo a possibilidade de prisão do depositário infiel. Qualquer tratado internacional, sem o preenchimento dos requisitos exigidos pela EC n. 45/04, não pode sobrepor-se a norma constitucional expressa. Não passa de legislação ordinária. Permanece inalterada, portanto, em nosso ver, a jurisprudência do STF já cristalizada nesse sentido "(cf. STF, 1ª Turma, v.u., rel. Min. Moreira Alves, RE 253071-GO, j. 29-5-2001, DJU, 29 jun. 2001, p. 61). INFORMAÇÕES BIBLIOGRÁFICAS :CAPEZ, Fernando. Prisão civil. O Pacto de São José da Costa Rica e a Emenda Constitucional nº 45/2004. Jus Navigandi, Teresina, ano 10, n. 910, 30 dez. 2005. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=7708>. Acesso em: 17 fev. 2008.
Fátima Rodrigues 18-02-2008 às 00:09	Sem embargo do entendimento da Suprema Corte nesta matéria, ficou estabelecido que quando a Carta da República incorpora em seu texto direitos fundamentais provenientes de tratados, está ela própria atribuindo-os uma natureza especial e diferenciada, qual seja, "a natureza de norma constitucional", passando tais direitos a integrar o elenco dos direitos constitucionalmente protegidos, estando amparados inclusive pelas chamadas cláusulas pétreas (CF, art. 60, § 4.º, IV). Os demais tratados internacionais que não versem sobre direitos humanos, não tem natureza de norma constitucional; terão sim, natureza de norma infraconstitucional, extraída do art. 102, III, b, da Carta Magna de 1988. Consoante pronunciamento do Supremo Tribunal Federal no HC 73.044-SP ...O Supremo, invocando a supremacia da Constituição em relação à convenção assentou que: 1. A Constituição proíbe a prisão civil por dívida, mas não a do depositário que se fura à entrega de bem sobre o qual tem a posse imediata, seja o depósito voluntário ou legal (art. 5º, LXVII). 2. Os arts 1º (art. 66 da Lei n. 4.728/65) e 4º do Decreto-lei n. 911/69, definem o devedor alienante fiduciário como depositário, porque o domínio e a posse direta do bem continuam em poder do proprietário fiduciário ou credor, em face da natureza do contrato. 3. A prisão de que foi declarado, por decisão judicial, como depositário infiel é constitucional, seja quanto ao depósito regulamentado no CC como no caso de alienação protegida pela cláusula fiduciária. 4. Os compromissos assumidos pela República Federativa do Brasil em tratado internacional de que seja parte (CF, art. 5º, § 2º) não minimizam o conceito de sobremaneira do Estado-povo na elaboração da sua Constituição; por esta razão, o art. 7º, n.7, do Pacto de San José da Costa Rica(“ninguém deve ser detido por dívida”: “este princípio não limita os mandados de autoridade judiciária competente expedidos em virtude de inadimplemento de obrigação alimentar”), deve ser interpretado com as limitações impostas pelo art. 5º, LXVII, da Constituição (Cf.BARROSO, Luís Roberto.Ob.cit.,p.32-33. b) Pode-se relfetir sobre o Pacto de San José da Costa Rica à luz da teoria da eficácia dos direitos fundamentais no âmbito do direito privado? Sim, por se tratar de situação semelhante a que se verifica no caso dos órgãos estatais, relações desiguais, é uma forma de proteger os menos favorecidos. E por isso, existe a máxima do Direito do Trabalho: in dubio pro misero,
Pâmela Dallegrave 18-02-2008 às 08:41	Se apenas se considerar o processo legislativo de incorporação de Emenda Constitucional, em seu caráter formal, anteriores à 31/12/2004 o Pacto da S. José da Costa Rica seria considerado lei infraconstitucional supra legal. Entretanto, no sentido material, o pacto de S. José da Costa Rica deve ser considerado norma constitucional, uma vez tratar-se de direitos humanos que, ao ingressar no ordenamento jurídico brasileiro antes de 31/12/2004, foram recepcionados pela Emenda Constitucional 45, aplicando-se a todas as relações jurídicas, que embora constituídas anteriormente, tenham seus efeitos após a entrada em vigor da referida Emenda Constitucional. Ou seja, trata-se de norma materialmente constitucional. Ora, é necessária a interpretação sistemática, de acordo com o conjunto de princípios e regras encartados na Constituição, principalmente de acordo com o princípio da dignidade da pessoa humana, de modo a compatibilizar os valores supremos assegurados pelo Estado Constitucional. Assim, embora haja a permissão legal à prisão civil por dívidas do depositário infiel, é inconcebível tal interpretação de acordo com os valores constitucionais da liberdade e da dignidade da pessoa humana. Nesse mesmo sentido se encontra o princípio da duração razoável do processo que, embora tenha sido primeiramente aludido no Pacto de São José da Costa Rica, já estava presente constitucionalmente pelo princípio do devido processo legal. Nesse mesmo sentido, devem-se aplicar os direitos fundamentais encartados no Pacto de São José da Costa Rica às relações privadas, uma vez considerado a eficácia horizontal dos direitos fundamentais e sua interpretação sistemática de acordo com os valores do Estado Constitucional.
Waneza Müller 18-02-2008 às 20:03	a) o Pacto de São José da Costa Rica foi incorporado por meio do Decreto 678/92 e tem força de lei ordinária federal, não dispondo de status constitucional (este é o entendimento do STF sobre o assunto). (b) embora tenha força de lei ordinária federal, deve ser aplicado em tudo que não contrarie a CF tanto nas relações jurídicas regidas pelo Direito Público (eficácia vertical), quanto nas regidas pelo Direito Privado (eficácia horizontal).
Rodrigo S. Santos 18-02-2008 às 20:17	Inicialmente cumpre esclarecer que o tema proposto no presente debate é relativamente novo e nem doutrina, nem jurisprudência chegaram a qualquer conclusão uniforme. Deste modo, a presente resposta não possui a mínima intenção, sequer, de resolver a questão, mas de forma singela contribuir para a construção de uma conclusão definitiva. Questionamento “a”: Basicamente, em nosso sistema, as fases de incorporação, transposição ou recepção dos tratados internacionais se dão: I) celebração do tratado pelo Presidente da República; II) referendo do Congresso Nacional por decreto legislativo; III) depósito (ratificação); IV) promulgação e publicação por decreto do Presidente da República. Se preenchidas tais fases, e após a emenda 45/04, os tratados sobre direitos humanos ingressam na ordem jurídica com “status” de lei ordinária federal (se seguirem o rito simplificado) ou de emenda constitucional (se seguirem o rito complexo). O certo é que para possuírem “status” de emenda constitucional deverão seguir o rito complexo (aprovação idêntica à das emendas), o que não ocorreu com o Pacto de San José da Costa Rica. É sabido, ainda, que o Superior Tribunal de Justiça(1), por algumas vezes decidiu que os tratados sobre direitos humanos preexistentes à EC 45/2004 somente possuirão força normativa constitucional se observarem o requisito formal de ratificação pelas duas casas do Congresso, por “quorum” qualificado de três quintos. Não atendido esse requisito, portanto, pelo Pacto de San José da Costa Rica, ele continua possuindo força de lei ordinária. Como bem entendeu o eminente Ministro Teori Albino Zavascki no HC19087-MG, “...quanto aos tratados sobre direitos humanos preexistentes à EC 45/2004, não há novação automática de sua força normativa.” E para finalizar tal questão, oportuno citar doutrina da professora Ana Cristina Brenner (2): “...o referido parágrafo 3º. não faz qualquer ressalva quanto aos compromissos assumidos pelo Brasil anteriormente, em sede de direitos humanos, não induzindo, de outro lado, à compreensão de que estará regendo situações pretéritas.” Questionamento “b”: É possível tal reflexão, pois os tratados internacionais sobre direitos humanos têm efeito direto, ou seja, repercutem desde logo em matéria de direitos e obrigações, na esfera jurídica dos particulares; e efeito imediato, ou seja, vigência automática na ordem jurídica interna. Nesse sentido, o voto exarado pelo Min. Celso de Mello, no CR 8.279-AgR, j. 17.06.98, DJ 10.08.00, STF. Notas: (1) STJ, HC19087/MG, relator Min. Teori Albino Zavascki, j. em 18/05/2006, p. em 29.05.2006. (2) “A Emenda Constitucional n. 45/04 e a Posição Hierárquica das Normas Internacionais sobre Direitos Humanos na Ordem Jurídica Interna”, 02.05.2006.
Prof. Rodrigo 18-02-2008 às 20:26	Prezados alunos! Excelente debate! A participação de todos foi muito importante. Partimos da compreensão técnica de Liza Tezini que, como visto posteriormente, pelas mãos da citação de Luiz Roberto Barroso feita por Fátima Rodrigues e, em certo sentido, também pela citação de Fernando Capez que nos trouxe a Maria Cecilia, mostra-se salutar (concluindo-se de maneira similar com Waneza Muller). A Giovanna M. Bósio trouxe um acórdão paradigmático sobre a específica questão que, segundo informa Caio Bueno Lopes, segue o entendimento dos Ministros Eros, Gilmar Ferreira e Marco Aurélio. Nessa perspectiva, o pacto de San José da Costa Rica seria uma norma "supra-legal", ou seja, hierarquicamente superior às normas infra-constitucionais, porém submetida às normas constitucionais. Cite-se, ainda, com Caio Bueno Lopes, um acórdão paradigmático e importante sobre a eficácia horizontal dos direitos fundamentais. Por fim, merece destaque o posicionamento de Rosangela Wolff e Pâmela Dallegrave que, mesmo sem uma fundamentação na doutrina e jurisprudência, apresentam esforço hermenêutico que me parece correto. Debate encerrado! As notas serão divulgadas, neste espaço, ainda nesta semana!
Jonas Soistak 19-02-2008 às 00:55	Prezados Colegas e Prezado Professor. Embora o Professor já tenha finalizado o debate, achei pertinente incluir apenas um último comentário. A questão foi muito bem comentada em relação ao posicionamento da Egrégia Corte sobre o tema. Agora, independentemente do caráter supra-legal do tratado e da não incorporação com status de Emenda Constitucional por não cumprir os requisitos do parágrafo 3º do artigo 5º da Constituição Federal, entendo ser possível a proibição total ou parcial da prisão civil por dívida. A proibição total poderia ser feita através da adoção da idéia de bloco de constitucionalidade. Sabe-se que no Brasil predomina a idéia da supremacia formal da Constituição como parâmetro para o controle de constitucionalidade. Todavia, o direito constitucional português, representado por Canotilho, lança o conceito de bloco de constitucionalidade que vem sendo discutido em nosso país como uma alternativa para ampliação das normas constitucionais. Segundo ele (CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 4ª ed., Coimbra: Almedina, 2000, p. 891): “O programa normativo-constitucional não se pode reduzir, de forma positivística, ao texto da constituição. Há que densificar, em profundidade, as normas e princípios da constituição, alargando o ‘bloco de constitucionalidade’ a princípios não escritos desde que reconduzíveis ao programa normativo-constitucional como forma de densificação ou revelação específicas de princípios ou regras constitucionais positivamente plasmadas” Em outras palavras, trata-se de verificar as normas que sob o aspecto material são constitucionais, estando elas ou não positivadas na magna-carta. Reconhecendo a existência de um bloco de constitucionalidade, normas materialmente constitucionais, mas que tenham sido elaboradas pelo processo legislativo ordinário (caso do Pacto de São José da Costa Rica, que é norma supra-legal, segundo a maioria dos debatedores) pode ser considerada constitucional e ser utilizada como parâmetro para declarar inconstitucional o artigo 652 do Código Civil e outras normas que regulem a prisão civil (Decreto Lei 911/69 e Leis nº 9.154/97 e 8.866/94). Essa posição é possível eis que o Pacto condiz com os princípios e ideais constitucionais. Portanto, é possível dizer que o Pacto de São José da Costa Rica faz parte do “bloco de constitucionalidade” e conseqüentemente pode ser considerado uma norma constitucional, levando a inconstitucionalidade da prisão do depositário infiel. De mais a mais há uma outra reflexão feita com base nos objetivos da prisão civil, que pode servir para uma interpretação restritiva das hipóteses de decretação da prisão civil por infidelidade do depósito. Interpretação esta que por ser particular não tem referência imediata. Pois bem. É tranqüilo que a prisão civil, ao contrário da penal, por óbvio, não tem uma finalidade punitiva. A sua finalidade é coercitiva, ou executiva. Nesse sentido Mário Guimarães de Souza, citado por Araken de Assis, diz que a pena "serve de meio indireto de execução, porque por via dela, agindo como vis compulsiva, o juiz coage o devedor a satisfazer a obrigação, a satisfazer o julgado" (Manual da Execução. 11. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 627). Ora a prática dos tribunais tem mostrado que em muitas vezes, mesmo com a decretação da prisão o devedor não consegue cumprir a obrigação, ficando preso por todo o período previsto em lei. Isso acontece, na maioria delas, em razão de que o bem depositado não mais existe e a parte devedora não consegue por outros meios depositar o valor equivalente e nem pagar a dívida. Nessas situações a pena que deveria ser coercitiva-executiva não alcança seu escopo, uma vez que ele não consegue vencer a infidelidade. Imagino que muitos dirão que a infidelidade surgiu por uma atitude unilateral e voluntária do devedor, e que ele não pode ser beneficiado depois disso. Não nego que muitas vezes isso possa acontecer. Entretanto, questiono se o sofrimento que essa pessoa passará enquanto preso, sem atender a finalidade da prisão civil, fará alguma diferença na satisfação do direito do credor. Em suma, credor não terá nem o bem depositado nem um valor que pague a obrigação, mas o devedor permanecerá preso. Por isso, acredito que, em caso de permanência do entendimento da constitucionalidade dessa prisão ela deveria ser decretada apenas quando ficasse comprovada que ela alcançaria a sua finalidade. Isso poderia ser feito das seguintes formas: i) o credor comprovaria que a infidelidade do devedor é voluntária (entendo que é a melhor alternativa). Nesse caso, poderia fazer isso demonstrando que o bem depositado existe e que o devedor não quer entregá-lo ou que ele tem meios financeiros para pagar em dinheiro o equivalente ou satisfazer a obrigação. ii) o depositário seria intimado para se justificar e demonstrar que não tem como cumprir a determinação. Seria mais uma causa exculpante além do caso fortuito e da força maior. (hipótese perigosa, visto que poderia gerar falsas alegações do depositário). De qualquer modo, os detalhes procedimentais poderiam ser aperfeiçoados após ampla discussão. O importante seria fixar que a decretação da prisão por infidelidade no depósito se desse apenas quando ela pudesse cumprir a sua finalidade, que é a coerção para o cumprimento da obrigação. Destarte reconheço que esses temas não estão esgotados, e por isso espero estar contribuindo para o debate de alguma forma
cleuza higachi 19-02-2008 às 11:53	A fonte e base da pesquisa foi realizada em consulta ao “Google”, matéria publicada pelo Instituto Brasiliense de Direito Público - Incorporação dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos ao Ordenamento Jurídico Brasileiro: Interpretação da Constituição Federal pelo Supremo Tribunal Federal e Conseqüências da Emenda Constitucional 45/2004 na Proteção dos Direitos Fundamentais. DANIEL AUGUSTO MESQUITA Brasília, agosto de 2005. Quanto a resposta da alínea “a” é SIM, se adotarmos a doutrina humanista (influenciada pela doutrina jusnaturalista afirma que os direitos humanos são trazidos por um ordenamento jurídico de proteção tanto interno quanto internacional, que caminham no mesmo sentido), tal posicionamento foi defendida pelo Ministro Carlos Vellozo, Ministro Sepúlveda Pertence. “Na análise do artigo 5o, § 2º, da CF/88, o Ministro Carlos Velloso defende a auto-aplicabilidade dos tratados internacionais pactuados pelo Brasil, expondo que a tese dualista restou superada pela sistemática do referido dispositivo constitucional18. Esses tratados, para Velloso, dispensam a edição de ato legislativo para sua exigibilidade no plano interno. Assim, a Convenção 158/OIT tem status19 constitucional por conter direitos que "integram a doutrina dos direitos fundamentais.". “É, portanto, no julgamento da medida cautelar na ADIn 1675-1, cujo relator foi o Ministro Sepúlveda Pertence, que se elucida ainda mais a real extensão desse dispositivo para o STF. Nesta ADIn, a despeito de ter sido voto vencido no julgamento da cautelar na ADIn 1480-3, Pertence apresenta a questão da interpretação do art. 5º, § 2º, demonstrando que a doutrina contemporânea tende a atribuir status constitucional aos tratados internacionais de direitos fundamentais.” “Assim, reafirma o Ministro o entendimento de que apenas os tratados incorporados ao direito pátrio antes da Constituição vigente têm status de norma constitucional e aponta, numa clara tendência humanista, que os tratados internacionais de direitos humanos, mesmo que não constitucionalizados, devem ter valor de "poderoso reforço à interpretação do texto constitucional que sirva melhor à sua efetividade"22, isto porque, segundo o relator, esses tratados decorrem da mesma preocupação de proteção dos direitos fundamentais que rege a Constituição vigente23.” E a resposta é NÃO se adotarmos a doutrina monista ou dualista, que nesse caso admite “a aplicação do direito internacional (independentemente do seu conteúdo) quando integrado ao ordenamento jurídico interno. Afirmam esses doutrinadores, partindo de conceitos como o de soberania e de competência nacional exclusiva para legislar, que não há lei no direito interno sem que se respeite todo procedimento de criação de normas definido constitucionalmente pelo Estado.” “O Brasil adota a corrente dualista moderada, pois, se por um lado não é necessária a elaboração de uma lei interna, por outro um simples ato do executivo não é suficiente para integrar a norma ao ordenamento jurídico interno, defendida pelo Ministro Nelson Jobim, por maioria, o STF entende que os Tratados Internacionais são leis ordinárias.” “Apresentando-se mais uma vez para a discussão, o Ministro Nelson Jobim afirmou a impossibilidade de se dar aos tratados de direitos fundamentais status de norma constitucional. Entende o Ministro que, se fosse conferido a esses tratados tal status, não se teria apenas uma norma constitucional, mas uma cláusula pétrea, que não poderia ser modificada, nos termos do art. 60, § 4º, IV, da Constituição.” Outro relevante argumento do autor a ser sopesado é: “Pode-se afirmar, entretanto, que a alteração constitucional não contribuiu para o sistema de proteção dos direitos fundamentais no Brasil. A uma, porque se confirmou a interpretação do STF ao § 2º do artigo 5º, a duas, porque fez surgir a possibilidade de se criar uma categoria de direitos humanos mais importante e outra menos importante, a três, porque a integração de um tratado internacional com um quorum de três quintos dificilmente (ou nunca) ocorrerá na prática. A máxima efetividade da proteção dos direitos humanos somente ocorrerá quando a prevalência dos procedimentos der lugar à aplicabilidade da norma mais favorável à vítima, quando o sistema que compõe esses direitos for tratado como um sistema integral e único de proteção e quando as soluções buscadas forem de fácil aplicação prática. Esse novo quadro pode ter seus primeiros traços a partir da reformulação no entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre o tema.” CONCLUSÃO: Embora o STF entenda que os tratados internacionais se equivalem a Leis Ordinárias, e considerando-se que a composição do STF encontra-se totalmente alterada, havendo o entendimento de alguns Ministros de que os tratados internacionais seriam norma supra legal, estando abaixo da Constituição, porém acima das Leis, considerando que a Constituição Federal de 1988, no § 2º do artigo 5º, que dispõe: "Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte", e considerando o que dispõe o § 3º., do mesmo artigo 5º., exige quorum especial, para possibilitar a incorporação desses tratados ao ordenamento interno como se emendas constitucionais, e considerando-se que o Pacto de San José da Costa Rica, já tinha ingressado no ordenamento jurídico brasileiro anteriormente à emenda n. 45 de 2004, é possível ousar divergir do STF, considerando que os tratados internacionais que versem sobre os direitos humanos, são normas constitucionais, face a proteção que deve ser dada, seja pela universalidade dessas normas, seja pelo seu caráter supraestatal, seja porque “esses tratados decorrem da mesma preocupação de proteção dos direitos fundamentais que rege a Constituição vigente.” b) quanto ao item “b”, por uma questão de coerência, se a posição adotada acima foi perfilhada na posição humanista, de que os tratados que se referem a direitos humanos é norma constitucional, com eficácia imediata, a resposta ao questionamento da alínea “b” é SIM, considerando não só a eficácia horizontal dos direitos fundamentais, além de coerência principiológica consoante princípios que emanam da Constituição, com a nova visão do direito privado à luz dos preceitos constitucionais hoje vigentes. Cleuza Keiko Higachi Reginato
Benedito D. Moura 19-02-2008 às 14:04	A dúvida está lançada e a discussão se faz necessária. Analisando o artigo 5º §§ 2º e 3º entendo que sim, o Pacto de San Jose da Costa rica tem valor de emenda constitucional. Porém ele não é norma constitucional pois não está incerido na Constituião Federal. A emenda em questão é de 2004 ao passo que o Pacto de San Jose da Costa Rica é 1992, e, portanto com o quórum necessário de votação. Por isso o meu entendimento e pela analise do § 2º do art. 5º da C. F. de 88 é sim considerado como o mesmo valor de uma emenda constitucional. Vejamos o posicionamento do STJ: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO CONVOLADA EM AÇÃO DE DEPÓSITO, COM A COMINAÇÃO DE PRISÃO CIVIL PARA O DEVEDOR FIDUCIÁRIO. INVIABILIDADE DA DECRETAÇÃO DA PENALIDADE. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. Trata-se de ação de busca e apreensão convertida em depósito referente a veículo automotor, sendo que o devedor cedeu seus direitos a terceiro, o qual terminou por não efetuar o pagamento das prestações remanescentes. 2. Considerando-se que a prisão civil estabelecida na Carta Política detém cunho excepcional, não se admite que a figura do devedor fiduciário possa equivaler àquela do depositário infiel prevista no texto constitucional, conforme posição já cristalizada nesta Corte Superior. 3. Agravo regimental improvido. É interessante notar a posição do Superior Tribunal de Justiça, que pacifica a situação dizendo não caber prisão ao depositário infiel. Porém o entendimento do STF é outro, ou seja, de que cabe sim a prisão do depositário infiel não cabendo a aplicabilidade do Pacto de San Jose da Costa Rica. Mas acontece que o STF, me parece que deixou de ser o guardião da C. F para ser um órgão declarador daquilo que os políticos querem que a Constituição diz e não o que ela diz, ou seja qual era a intenção do legislador ao estabelecer a norma naquele instante. E neste caso aparece a Constituição Normalista onde o político bloqueia o jurídico. A propósito, o § 2º do art. 5º da C. F. de 88 não recepcionou o tratdo dos direitos humanos, Pacto de San Jose da Costa Rica? apesar de ser anterior ao pacto? Benedito Domingos de Moura.

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