Prof. Dr. Rodrigo Xavier Leonardo - Debate destinado aos alunos de Direito Civil C da UFPR, turno diurno. Tema: Direito sucessório e direito das coisas

Prof. Rodrigo 17-06-2009 às 16:37	O debate está iniciado, aos alunos de 2009.
LAYLA 14-07-2009 às 21:27	No caso em questão Bittencourt foi nomeado depositário do imóvel, seguindo o juiz o procedimento da dicção do § 1° do art. 1145 do CPC, tendo ele a sua guarda, conservação e administração, até que se passe a fase da vacância da herança, ou seja, a jacência é transitória ficando sob a responsabilidade de Bittencourt até a entrega dos bens ao sucessor legalmente habilitado, ou até a declaração de vacância, quando a herança é incorporada ao estado. No que tange à arrecadação é possível pleitear o usucapião, desde que seja realizada a alegação antes do bem ser definitivamente incorporado ao patrimônio público, desde que comprove que será caso de usucapião especial. A Fazenda Pública não é herdeira necessária, logo ela precisa de um processo para a incorporação e durante este processo deve ser suscitada a exceção de usucapião - Súmula 237 do STF.O arrolamento corresponde a um procedimento simplificado e terá cabimento em duas situações básicas. A primeira quando as partes forem maiores e capazes e não existir qualquer divergência quanto aos termos da partilha. É a situação narrada pelo art. 1031, caput do CPC. A segunda hipótese decorre da previsão do art. 1036 do CPC. Nesta configuração, o arrolamento independe do acordo de vontades, pois o rito simplificado terá cabimento em função do valor dos bens apresentados para partilha. A Arrecadação é o procedimento de se arrecadar todos os bens da herança jacente, o procedimento de arrecadação está versado nos arts. 1.142 a 1.158 do CPC. O que deve se levar em conta é que a arrecadação é, antes de mais nada, um procedimento cautelar, ou seja, os bens são arrecadados para evitar uma dilapidação por terceiros oportunistas. (Sílvio de Salvo Venosa, 8ª Ed. pg. 71) A Herança é Jacente quando não se conhece quem são os herdeiros, ou quando os herdeiros reconhecidos repudiam a herança, renunciam, não existindo substitutos. O estado de jacência é simplesmente uma passagem fática, transitória. Da herança jacente, não logrando entregar a herança a um herdeiro, passamos a herança vacante, ou seja, sem titular, como ponte de transferência dos bens do monte-mor ao Estado. (Sílvio de Salvo Venosa, 8ª Ed. pg. 67). Há uma falsa idéia de uma usucapião extraordinária. Todavia, a morte do titular do domínio não acarretou a modificação do caráter originário da posse, ou seja, Bittencourt sabia ser mero locatário e que não tinha a crença de ser o legitimo proprietário da coisa. Tinha a exata noção de causa possessioni, cuja natureza não se inverte com um passe de mágica. Ademais o titular do domínio, morreu sem deixar aparentemente nenhum parente, logo o imóvel em questão passou a constituir herança jacente.
Thiago H/ Naiara D 14-07-2009 às 22:51	Na esteira das colocaçãos anteriores, é preciso acrescentar o entendimento jurisprudencial que vem se consolidando mesmo anteriormente à emergência do Novo Código Civil, por meio da interpretação do Supremo Tribunal de Justiça. Nesse sentido, há que citar-se o AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO n .35437 (SP 1993/0007756-2; Relator(a): Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR; Julgamento: 15/12/1994; Órgão Julgador: T4 - QUARTA TURMA. Ementa: HERANÇA JACENTE USUCAPIÃO. ANTES DO DECURSO DO PRAZO DO ARTIGO 1594 DO CC, OS BENS DE HERANÇA JACENTE PODEM SER ADQUIRIDOS POR USUCAPIÃO.), cuja tendência se fortaleceu em diversas manifestações posteriores da referida Corte. Mais recentemente, reafirmou-se o mesmo através do RECURSO ESPECIAL n. 36959 SP (1993/0019991-9; Relator(a): Ministro ARI PARGENDLER; Julgamento: 23/04/2001; Órgão Julgador: T3 - TERCEIRA TURMA) no qual se lê: "Ementa CIVIL. USUCAPIÃO. HERANÇA JACENTE. O Estado não adquire a propriedade dos bens que integram a herança jacente, até que seja declarada a vacância, de modo que, nesse interregno, estão sujeitos à usucapião. Recurso especial não conhecido." Finalmente, a hermenêutica dos Tribunais Estaduais a este respeito: TJSP - Apelação Com Revisão: CR 1571634900 SP; Relator(a): Paulo Razuk; Julgamento: 25/11/2008; Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Privado; Ementa: - "Herança jacente - A incorporação ao patrimônio público só ocorre com a prolação da sentença de vacância, declarando os bens vagos e resolutos - Ao Estado não se reconhece o direito de saisine - Prescrição aquisitiva já consumada em favor dos apelados, que continuam na sua posse, perante eles sendo ineficazes a arrecadação e a declaração de vacância - Ação de usucapião extraordinário procedente - Agravo retido não conhecido e apelo improvido." Visto isso, defendemos a posibilidade de ação de usucapião especial urbano, instituto disciplinado nos art. 183 da CF/1988, art. 9º do Estatuto da Cidade e art. 1240 do CC/02, para o caso do Sr. Bittencourt, desde o mesmo preencha os demais requisitos dessa espécie, constantes do art. 1240, quais sejam: a) área máxima de 250 m²; b) 5 anos de posse ininterrupta e sem oposição (o qual resta demonstrado com o período de janeiro de 2004 a maio de 2009); c) utilização para fins de moradia e d) que não possua o autor outro imóvel urbano ou rural. Da jurisprudência aqui acostada, depreende-se a necessidade de declaração de herança vacante para a efetiva incorporação dos bens ao domínio do Estado, o que ainda não ocorreu no caso em pauta, uma vez que a vacância só se configurará decorido 1 (um) ano da declração de herança jacente (art. 1820, CC/2002). Conforme os entendimentos supracitados, não se aplica o princípio da saisina ao ente público, pois a literalidade da lei afirma a transmissão direta especificamente aos herdeiros, figura na qual não está o Estado contemplado. Ademais, a jusrisprudência assegura a possbilidade de usucapião de tais bens dentro deste período. Para a incidência da norma de usucapião de imóvel urbano, devemos seguir a lição de P. Miranda: é preciso haver suporte fático suficiente. Tal se configura a partir dos requisitos específicos do art. 1240, CC/02, já mencionados, além de posse justa. Não havendo o Sr. Bittencourt adquirido a posse de maneira violenta, clandestina ou precária, resta atentida a justiça da mesma. No que diz respeito à boa-fé, de caráter eminentemente subjetivo, verdade não a possui o Sr. Bittencourt. Não obstante, esta não é requisito da espécie de usupião em análise, a qual recebe além disso, expressa guarida constitucional. A boa-fé aqui é meramente presumida, não havendo exigência de justo-título.
Layla 15-07-2009 às 10:57	Usucapião Urbano seria uma saida desde que ele preenchess os requisitos de sua admissao, seguindo o disposto no artigo 1240 do Código Civil: “ Aquele que possuir, como sua, área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por 05(cinco) anos ininteruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-à o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural.
Maria Adreia 15-07-2009 às 21:01	Analisando os trabalhos até agora desenvolvidos, pensamos ser importante responder mais especificamente as questões levantadas sobre o caso em tela, valendo-nos sobretudo, do conhecimento adquirido durante o nosso curso. Nos comentários que se seguem o fito principal das anotações vai ser direcionado a explorar toda a bibliografia obrigatória vista até o momento, bem como o aprendizado em sala de aula, vez que pensamos que tal bagagem não deve apenas ser privilegiada nas avaliações bimestrais. Porém, para melhor compreender o que se passa no caso de Bittencourt, mister esclarecer alguns pontos sobre sucessão os quais ainda não nos foram apresentados. A começar por herança jacente e herança vacante as quais são conceitos jurídicos para dois fatos correspondentes: a morte do autor da herança e a eventual falta de herdeiros ou legatários para nela se habilitarem. Com a morte do autor da herança, abre-se a sucessão hereditária, em que transmite-se desde logo a herança aos herdeiros e aos legatários, mesmo que estes ignorem o falecimento daquele. A esse fato informa-o o princípio da “Saisine”, que atribui a propriedade e a posse dos bens a alguém, porque não pode haver coisa sem dono. Decorrente desse fato surge a delação sucessória, consistente no período em que os sucessores deverão se manifestar pela aceitação ou renúncia da herança, porque o sucessor somente nela se habilitará se aceitá-la. A herança jacente é um patrimônio transitório, administrado no caso em tela por Bittencourt o qual foi nomeado depositário do imóvel. Há algumas hipóteses para instauração do procedimento de jacência, mas, aqui a que nos interessa é a hipótese de não haver herdeiros conhecidos (CC, 1819). Ao cabo de algum tempo, cumpridas as formalidades processuais, caso não haja herdeiro habilitado a herança jacente pode ser convertida em vacante por sentença, ocasionando a integração do bem ao patrimônio do ente estatal. No que concerne ao arrolamento de bens previsto no art. 855 e seguintes do CPC Humberto Theodoro Júnior, o conceitua como a medida cautelar que dirige-se à conservação de bens em perigo de extravio ou dilapidação. Por isso, a nomeação de depositário a quem cabe o arrolamento propriamente dito é obrigatória, configurando mesmo a razão de ser da medida. O depositário – seja o possuidor, seja um terceiro – prestará compromisso e passará a ter a guarda dos bens no exercício de uma função pública, sob as ordens do juiz do feito. Neste sentido, o mesmo autor complementa com propriedade que todo aquele que tiver interesse na conservação dos bens em poder de outrem pode requerer o respectivo arrolamento (CPC, 856), desde que demonstre o fundado receio de extravio ou dissipação (CPC, 855). Como se vê, no caso em tela houve a arrolamento do bem a fim de preservá-lo ou conservá-lo, sendo Bittencourt nomeado depositário com o compromisso de guardar o bem no exercício de uma função pública, sob as ordens do juiz do feito, sendo que o imóvel seria arrecadado, ou seja, passaria o poder público a ter poderes sobre ele, em razão de herança jacente – estado provisório que ao cabo de algum tempo transforma-se em vacância incorporando-se o bem ao patrimônio público. E assim concluímos os pontos sobre sucessão. Passemos às questões formuladas sobre o caso a começar pela explicação jurídica da situação de Bittencourt, para o qual atribuímos a figura de possuidor – CC,1.196. Segundo Pontes de Miranda, posse é o estado de fato de quem se acha na possibilidade de exercer poder como o que exerceria quem fosse proprietário, assim podemos observar nitidamente que Bittencourt exerce poderes de proprietário, inclusive realizando benfeitorias necessárias, visto que essas, nas palavras de Orlando Gomes, não compreendem somente as melhorias destinadas a conservação do bem, mas também as despesas efetuadas para a satisfação dos débitos inerentes à coisa possuída, ou seja tudo que é gasto pelo possuidor e que o seria necessariamente pelo proprietário, como no caso do IPTU, por exemplo. Definida a situação jurídica de Bittencourt, convém considerar o fato posse agregado a outros elementos fáticos, os quais formam o suporte fático sobre o qual incidirá a norma. Segundo Pontes de Miranda, o todo fático deve ser como que carimbado pela regra jurídica para que venha a fazer parte do mundo jurídico. No caso em tela, a posse como fato, adicionada a outros fatos como o decurso do tempo, a boa-fé, e outros, formam o suporte fático que pode gerar o fato jurídico usucapião. Assim, respondemos de forma afirmativa a segunda questão esclarecendo que Bittencourt tem defesa contra a pretensão estatal, visto que diante do suporte fático formado, ele poderá durante o processo utilizar-se da medida jurídica da exceção de usucapião (Súm. 237- STF; CC, 1240), para defender-se e pleitear seus direitos. Ademais, segundo Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, é possível haver usucapião de bens que compõem o rol de herança jacente. Nesse contexto, vale ressaltar a originalidade de Pontes de Miranda no que tange aos efeitos da posse, se é que assim se pode dizer. Ele considerou a posse como fato e a partir daí interpretou o Códido Civil brasileiro demonstrando que a posse somente tem efeitos na medida que se congrega a outros elementos de fato, como boa-fé, decurso do tempo, benfeitorias, etc, e percebemos isso claramente no caso de Bittencourt. Ainda, segundo Orlando Gomes, o usucapião, tem lugar especial como um dos “efeitos da posse” pois, embora não se funde exclusivamente nela, tem-na como seu elemento básico. Valendo-se da jurisprudência, podemos citar o REsp 13.414/RJ, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 18/10/1994, DJ 13/03/1995 p. 5297. Ementa. USUCAPIÃO. HERANÇA JACENTE. BEM PUBLICO. O BEM INTEGRANTE DE HERANÇA JACENTE SÓ E DEVOLVIDO AO ESTADO COM A SENTENÇA DE DECLARAÇÃO DA VACÂNCIA, PODENDO ATÉ ALI SER POSSUÍDO "AD USUCAPIONEM".RECURSO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO NÃO CONHECIDO. Ainda a Apelação Com Revisão: CR 1571634900 SP -TJSP - Relator(a): Paulo Razuk, Julgamento: 25/11/2008, Órgão Julgador: 1ª Câmara de Direito Privado. USUCAPIÃO EXTRAORDINÁRIO - Herança jacente - A incorporação ao patrimônio público só ocorre com a prolação da sentença de vacância, declarando os bens vagos e resolutos - Ao Estado não se reconhece o direito de saisine - Prescrição aquisitiva já consumada em favor dos apelados, que continuam na sua posse, perante eles sendo ineficazes a arrecadação e a declaração de vacância - Ação de usucapião extraordinário procedente - Agravo retido não conhecido e apelo improvido. Já na proximidade de concluir, não poderíamos deixar de citar importante afirmativa de Luciano de Camargo Penteado: “...a interpretação jurídica, a hermenêutica reclama algo mais.” E o que seria esse algo mais no caso de Bittencourt? Ora, há situações que demandam do estudioso do direito privado constante atualização, sem descuido das categorias fundamentais e perenes que compõem sua ciência. Desta forma, há que se pensar na constitucionalização do Direito Civil, mais precisamente na propriedade constitucionalizada a qual é instituto fundamental de organização social e econômica e portanto deve atender sua função social. Segundo Rodrigo Xavier Leonardo, na medida em que a propriedade é funcionalizada abrem-se novas perspectivas, uma delas importante citar para contextualizar com o caso em tela: “...as diferenças entre o direito de propriedade e o direito à propriedade...”. O direito à propriedade é direito fundamental de acesso à propriedade de bens que visam a garantia dos direitos fundamentais previstos no caput do art. 5º, CF – vida, liberdade, igualdade, segurança. Portanto, podemos perceber que há que se ter um mínimo de propriedade para que se tenha dignidade. Então, mister invocar nesse caso o princípio da função social da propriedade, o qual nos parece melhor concretizado na medida em que se dê provimento à exceção de usucapião visto que Bittencourt já exercia os direitos de propriedade há cinco anos, zelava pelo imóvel e o possuía de boa-fé desde a morte do proprietário. Assim, através do princípio da função social da propriedade, atenderemos o elemento central do projeto constitucional que é a dignidade da pessoa humana.
Maria Adreia 15-07-2009 às 21:03	Analisando os trabalhos até agora desenvolvidos, pensamos ser importante responder mais especificamente as questões levantadas sobre o caso em tela, valendo-nos sobretudo, do conhecimento adquirido durante o nosso curso. Nos comentários que se seguem o fito principal das anotações vai ser direcionado a explorar toda a bibliografia obrigatória vista até o momento, bem como o aprendizado em sala de aula, vez que pensamos que tal bagagem não deve apenas ser privilegiada nas avaliações bimestrais. Porém, para melhor compreender o que se passa no caso de Bittencourt, mister esclarecer alguns pontos sobre sucessão os quais ainda não nos foram apresentados. A começar por herança jacente e herança vacante as quais são conceitos jurídicos para dois fatos correspondentes: a morte do autor da herança e a eventual falta de herdeiros ou legatários para nela se habilitarem. Com a morte do autor da herança, abre-se a sucessão hereditária, em que transmite-se desde logo a herança aos herdeiros e aos legatários, mesmo que estes ignorem o falecimento daquele. A esse fato informa-o o princípio da “Saisine”, que atribui a propriedade e a posse dos bens a alguém, porque não pode haver coisa sem dono. Decorrente desse fato surge a delação sucessória, consistente no período em que os sucessores deverão se manifestar pela aceitação ou renúncia da herança, porque o sucessor somente nela se habilitará se aceitá-la.
Maria Andreia 15-07-2009 às 21:08	Desculpem, desconsideram o segundo envio, foi um problema com o computador! Vale o rpimeiro que está completo.
Manuela W. Maron 15-07-2009 às 22:21	Bittencourt, mesmo antes do falecimento do proprietário do imóvel em que residia, tinha posse justa, ou seja, segundo as palavras de Orlando Gomes: “É de boa-fé a posse se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que lhe impede a aquisição da coisa, ou do direito possuído. Para que alguém seja possuidor de um bem, preciso é que esteja convencido de que, possuindo-o, a ninguém prejudica. O direito pátrio concebe a boa-fé de modo negativo, como ignorância, não como convicção.” (GOMES, O. Direitos Reiais. Rio de Janeiro: Ed. Forense. 19ª ed. p. 54). Deixou de ser de boa-fé quando do mandado em favor da fazenda pública, quando tomou conhecimento do vício. “Mas, ainda assim, não é fácil fixar o momento exato no qual a posse de boa-fé perde o seu caráter. Esse momento é presumido por circunstâncias. Nem por isso, deve-se abandonar o propósito de firmar-se um critério geral. Costuma-se fixá-lo em função do procedimento judicial intentado contra o possuidor, parecendo a alguns que deve ser o da propositura da ação, a outros o da citação inicial ou, ainda, o da contestação da lide”. (GOMES, O. p. 56). Tanto era de boa-fé que continuou a pagar os tributos inerentes ao bem, assim como continuou a lhe dar utilidade, nele residindo, e consigo provavelmente sua família, perpetuando assim a função social que lhe é inerente. Sendo possuidor de boa-fé, deveria ser beneficiado pela regra do art. 1239 do CCB : “Aquele que, não sendo proprietário de imóvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposição, área de terra em zona rural não superior a cinqüenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua família, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe-á a propriedade.” Contudo, com a morte do proprietário, dá-se ensejo aos procedimentos inerentes ao direito das sucessões. Neste desígnio, herança jacente, segundo o prof. Eduardo de Oliveira Leite “é aquela cujos herdeiros não são conhecidos, ou que, sendo conhecidos renunciaram à herança, devolvendo-se esta ao Estado. Logo, a jacência decorre de duas hipóteses: 1) se o de cujus não deixou herdeiros; 2) se o de cujus deixou herdeiros, mas os mesmos renunciaram à herança.”(LEITE, E. O. Direito Civil Aplicado: Direito das Sucessões. São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2004. p.108). Nesta seara, ensina Orlando Gomes: “Ocorrida uma das hipóteses da jacência da herança, o juiz da comarca onde foi domiciliado o finado procederá à arrecadação dos bens deixados, nomeando o curador, que terá a incumbência de os guardar, conservar e administrar. Ele próprio, acompanhado desse curador e do escrivão, vai à residência ou ao escritório do autor da herança e manda arrolar e descrever os bens em auto circunstanciado. A essa diligência também devem estar presentes, ainda que não necessariamente, o órgão do Ministério Público e o representante da Fazenda Pública. A arrecadação consiste nesse arrolamento, no exame, pelo juiz, de papéis, cartas e livros de notas do falecido, e , afinal, na entrega dos bens ao Curador. Ultimada, o juiz manda expedir edital para que, no prazo de seis meses, venham a se habilitar possíveis sucessores. Se a habilitação ocorre antes, suspende-se a arrecadação. Se for reconhecida a existência de herdeiro, de testamento ou de cônjuge no julgamento da habilitação, a arrecadação converte-se em inventário, visto que a herança deixa de ser jacente. Se não se apresentarem herdeiros ou testamenteiro ou cônjuge no prazo de um ano, contado da primeira publicação do edital, a herança é, por sentença, declarada vacante.” No caso em tela, sendo a herança vacante, o bem ainda não se incorporou ao patrimônio público, fato no qual, creio eu, reside a chave para a solução desta questão.Bittencourt cumpriu o prazo para usucapião antes que o bem se incorporasse ao patrimônio público. Portanto, é possível esta forma de aquisição do bem no caso em discussão. Neste sentido, ensina Orlando Gomes: “A declaração judicial de vacância defere a propriedade dos bens arrecadados ao ente público designado na lei, mas ainda não em caráter definitivo. Passam definitivamente ao domínio do Estado após o decurso de cinco anos contados da abertura de sucessão. Trata-se, portanto, de propriedade resolúvel, uma vez que a declaração de vacância não impede que o herdeiro sucessível peça a herança, a menos que seja colateral não conhecido notoriamente.” Ademais, é o entendimento seguido em recente julgado do egrégio Tribunal de Justiça do estado do Rio Grande do Sul: DATA DE JULGAMENTO: 10/03/2009 ÓRGÃO JULGADOR: Décima Nona Câmara Cível COMARCA DE ORIGEM: Comarca de Porto Alegre TIPO DE DECISÃO: Acórdão TIPO DE PROCESSO: Apelação Cível NÚMERO: 70026212118 RELATOR: Carlos Rafael dos Santos Júnior EMENTA: USUCAPIÃO. BEM PÚBLICO. INDIVIDUALIZAÇÃO DO IMÓVEL. INTERVENÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. Imóvel perfeitamente individualizado e descrito. Ministério Público intimado para audiência de instrução. Ausência que não gera nulidade. Preliminares afastadas. Exercício de posse por mais de vinte anos, com animus domini, sem qualquer oposição. Ação de reintegração de posse julgada procedente. Revelia da autora naquele feito. Sentença não executada. Alienação do imóvel por quem já não era proprietário. Prazo da usucapião implementado antes da transferência do bem ao Município. Sentença mantida. Repeliram as preliminares e negaram provimento à apelação. (Apelação Cível Nº 70026212118, Décima Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Carlos Rafael dos Santos Júnior, Julgado em 10/03/2009) Caso não acolhidos os argumentos, o que restaria a Bittencourt estaria no âmbito das benfeitorias que realizou no bem. O.G: “Um dos mais importantes efeitos da posse é, realmente, esse direito à indenização do valor das benfeitorias. O CC de 2002 conserva a retenção por benfeitorias (art. 1219m cuja disciplina estava no art. 516 do CC de 1916), atributo que é da posse de boa-fé”. E continua: “Relativamente às benfeitorias, os direitos do possuidor, entre nós, assim se distribuem: 1º) o possuidor de boa-fé tem direito: a) à indenização das benfeitorias necessárias; b) à indenização das benfeitorias úteis; c) ao levantamento das benfeitorias voluptuárias; d) a exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias ou úteis;”
Manuela W. Maron 15-07-2009 às 23:02	* na segunda linha da minha resposta, onde encontra-se "posse justa" leia-se "posse de boa-fé"*
Laércio Lde Araujo 15-07-2009 às 23:27	Bittencourt e a questão da Posse Ao contemplarmos a situação de Bittencourt, o que se nos apresenta em primeiro lugar é a questão de sua posse, ou seja, de estar ele exercendo, de fato, muitos dos direitos e deveres inerentes à condição de proprietário do imóvel, que após a morte do locador, e sem que tenha se apresentado herdeiro que reclamasse os alugueres, o manteve em sua posse de fato. Assim, partimos para a exposição das questões que se apresentam no debate: a) como explicar juridicamente a sua situação? É importante estarmos alertas para os problemas da posse que são resolvidos por noções do século II e III, interpretadas por Savigny e Ihering, ambos juristas do século XVIII e XIX, que partem de instituições glosadas e interpoladas, e que partiram não do direito romano, mas do discurso que se fez do direito romano, sendo esta a construção que veio para o direito civil no que se trata do direito da posse. Intuitivamente podemos perceber que o tema da posse leva a uma relação entre o sujeito e o objeto da posse, e que no caso de Bittencourt esta relação está presente. Se pensarmos na construção teórica de Von Savigny a quem se atribui a teoria subjetiva da posse, porque ela posse, seria formada por dois elementos, um elemento objetivo chamado corpus; e um elemento subjetivo chamado animus, teríamos um problema, na medida em que para Bittencourt o corpus é evidente, mas o animus é questionável na medida em que inicialmente a relação de locatário não permitia a existência deste e que, com o falecimento do proprietário, em princípio, os alugueres não foram honrados por falta de um herdeiro que se apresentasse. O elemento objetivo corpus dá-se com a relação física, com uma subordinação fática da coisa a respeito do sujeito, da coisa em relação ao sujeito, é necessários o animus, a intenção de possuir a coisa como se fosse sua, o chamado animus domini ou animus rem sibi habendi, coisa que não se pode afirmar em princípio para Bittencourt, posto que é necessário primeiro um elemento intencional para distinguir as relações fáticas em que há a intenção de ser dono, daquelas em que há uma precariedade, em que está com a coisa sem a intenção de ser dono, como no caso da locação. Para Von Ihering, e sua concepção da Teoria Objetiva da Posse, o pretor nunca precisou avaliar qualquer elemento intencional para decidir uma tutela possessória, inexistindo qualquer indício de avaliação de uma intenção para deferir ou não um interdito possessória, uma tutela possessória, e como salientava San Thiago Dantas: o que sucede é que o possessor recorre a existência do corpus (...) o elemento animus seria completamente supérfluo. Ora, Bittencourt tem assegurado o corpus, posto que efetivamente detém uma relação direta de posse sobre a coisa, independentemente de sua intenção quanto a ela. Como acabamos de estudar neste semestre esta realidade muito simples, que é a posse de Bittencourt, está ligada à ideia ter algo e se recorrermos a Pontes de Miranda, a posse é um fato, neste caso que teve origem inicialmente num contrato de aluguel e que para além dele se estabeleceu a partir da morte do proprietário e que compõe o suporte fático como elemento indispensável para a constituição de um fato jurídico. A posse por si só não é um fato jurídico e tampouco é um direito, considerando que os direitos são eficácias de fatos jurídicos. A posse de Bittencourt é um fato que quando adicionado a outros elementos do suporte fático, como possuir como sua, para si e para sua família, por cinco anos ininterruptos e desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural, sem oposição serve para constituir o tipo da Usucapião Especial de Imóvel Urbano segundo o artigo 9° da Lei 10.257/2001, o Estatuto da Cidade. Cabe lembrar o conteúdo do artigo 1196 do CC: Art. 1.196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade. Inicialmente Bittencourt detinha posse como locatário e é importante então buscarmos os ensinamentos de Pontes de Miranda, que define a posse como fato, para compreendermos que a posse como fato não gera efeito jurídico nenhum, como não gerou até a intimação que ele recebeu, e a partir desta, para que ela tenha uma repercussão jurídica é necessário que outras circunstâncias se agreguem a ela para que resulte o suporte fático previsto na lei havendo então a incidência da norma jurídica, constituindo-se em fato jurídico, para a partir do fato jurídico, irradiarem-se efeitos jurídicos. 1. Regra jurídica e suporte fático. A regra jurídica é norma com que o homem, ao querer subordinar os fatos a certa ordem e a certa previsibilidade, procurou distribuir os bens da vida. Há o fato de legislar, que é editar a regra jurídica; há o fato de existir, despregada do legislador, a regra jurídica; há o fato de incidir, sempre que ocorra o que ela prevê e regula. O que é por ela previsto e sobre o qual ela incide é o suporte fático, conceito da mais alta relevância para as exposições e as investigações científicas. No trato do direito já feito, da lex lata, — já transposta, portanto, a linha para aquém da qual ficou a técnica legislativa e o fato de legislar, — o que nos interessa é: a) o fato da regra jurídica, pois que existe no mundo das relações humanas e do pensamento humano; b) o fato de se comporem suportes fáticos; c) o fato da incidência. 2. Fatos. Quando se fala de fatos alude-se a algo que ocorreu, ou ocorre, ou vai ocorrer. O mundo mesmo, em que vemos acontecerem os fatos, é a soma de todos os fatos que ocorreram e o campo em que os fatos futuros se vão dar. Por isso mesmo, só se vê o fato como novum no mundo. Temos, porém, no trato do direito, de discernir o mundo jurídico e o que, no mundo, não é mundo jurídico. Por falta de atenção aos dois mundos muitos erros se cometem e, o que é mais grave, se priva a inteligência humana de entender, intuir e dominar o direito. 3. Incidência e aplicação. Das considerações acima temos de tirar: (a) que é falsa qualquer teoria que considere apenas provável ou suscetível de não ocorrer a incidência das regras jurídicas (o homem não organizou a vida social deixando margem à não-incidência, porque teria sido o ordenamento alógico, em sistema de regras jurídicas em que essas poderiam não ser), e.g., as teorias que afirmam que algumas regras jurídicas não se aplicam e, pois, não são (confusão entre incidência e aplicação); (b) que é essencial a todo estudo sério do direito considerar-se, em ordem, a) a elaboração da regra jurídica (fato político), b) a regra jurídica (fato criador do mundo jurídico), c) o suporte fático (abstrato), a que ela se refere, d) a incidência quando o suporte fático (concreto) ocorre, e) o fato jurídico, que daí resulta, a eficácia do fato jurídico, isto é, as relações jurídicas e mais efeitos dos fatos jurídicos. 4. Fatos jurídicos e eficácia jurídica. O direito, com a dose de elemento estabilizador que o caracteriza, ou promete que o que é, juridicamente, continuará de ser, ou que produzirá tais e tais efeitos. Ou o que é continua, até que produza os efeitos; ou continua de ser e de produzir. Também acode ele àqueles casos futuros, em que ocorrem mudanças, e diz quais as conseqüências e os efeitos. Eficácia jurídica é o que se produz no mundo do direito como decorrência dos fatos jurídicos, e não, como definiu A. Manigk (Das Anwendungsqebiet der Vorschriften fúr die Rechtsgescháfte, 16), a mudança que atua nas relações jurídicas. Aliás, é sempre de atender-se a que não é ao suporte fático (Tatbestand) que corresponde a eficácia. Os elementos do suporte fático são pressupostos do fato jurídico; o fato jurídico é o que entra, do suporte fático, no mundo jurídico, mediante a incidência da regra jurídica sobre o suporte. Só de fatos jurídicos provém eficácia jurídica. O elemento descritivo está voltado para descrever um suporte fático em sentido abstrato, que se volta para descrever uma circunstância que potencialmente poderia ocorrer na realidade, o elemento prescritivo serviria para prescrever efeitos jurídicos, prescrever a constituição, a modificação ou a extinção de direitos, pretensões e ações em sentido material, faculdade, ônus e demais efeitos jurídicos. No caso em tela, temos que a situação jurídica de Bittencourt é de possuidor de boa-fé, com posse justa e com a possibilidade fática de postular o usucapião especial de imóvel urbano. b) há algo a fazer para se defender contra a pretensão estatal? Sim, há algo possível de ser feito por Bittencourt, como pleitear a usucapião do imóvel, atentando-se para o fato que o titular do domínio faleceu em janeiro de 2004, tendo exercido desde então a posse sem oposição e de boa-fé. Na Lei 10.257 de Julho de 2001, o Estatuto da Cidade, em seu artigo 4°, inciso V que trata dos institutos jurídicos e políticos como instrumentos da política urbana, em sua alínea j, o usucapião especial de imóvel urbano. O Estatuto contempla a usucapião especial de imóvel urbano e apresenta algumas normas que regulam o instituto nos artigos 9° a 14, porém, “a legislação própria do usucapião está no Código Civil e continua intacta no que toca à sua generalidade. Não obstante, se a situação fática se referir especificamente à política urbana, será ela regulada pelo Estatuto, recorrendo-se no entanto, ao Código Civil para eventual análise do perfil jurídico fundamental do instituto.” 1 O instituto da usucapião, típico do direito privado, por inerente ao direito de propriedade, tem sido contemplado tradicionalmente na legislação civil, mais especificamente no Código Civil. Com a evolução das relações sociais viu-se o legislador obrigado a editar novos diplomas para outras disciplinas, e até mesmo a constituição, estabelece regras pertinentes aos instituto. Constitui ele modalidade de aquisição da propriedade em virtude da prescrição aquisitiva, e seu núcleo conceitual básico é representado pelos fatores posse e tempo, podendo a lei reclamar a presença de outros requisitos. A usucapião enseja a aquisição da propriedade móvel e imóvel e vários são os fundamentos éticos para a sua adoção. A doutrina tem classificado a usucapião em três modalidades: usucapião extraordinária marcada pela só exigência da posse em determinado prazo e pela dispensa do justo título e da boa-fé, exposta no artigo 1238 do Código Civil, a usucapião ordinária onde além do tempo e da posse são exigidos o justo título e a conduta de boa-fé, consignada no artigo 1242 do Código Civil, e a usucapião especial cujo aspecto primordial consiste na posse e na finalidade do uso do bem, finalidade essa em que está envolta a finalidade social exigida para o instituto da propriedade, como consigna o artigo 5°, inciso XXII, da Constituição Federal, o artigo 1240 do Código Civil e artigo 9° da Lei 10257/2001. Assim, a pretensão de Bittencourt se ampara na usucapião especial de imóvel urbano, posto que neste instituto o possuidor-usucapiente adquire o domínio sobre o imóvel usucapido em virtude da posse no prazo estabelecido na lei, onde está presente o fim social para o qual foi instituído este mecanismo. A natureza jurídica deste instituto pode ser analisada por dois ângulos: primeiramente trata-se de importante instrumento de política urbana, pois que visa a regularização fundiária, o que diminui a indefinição a respeito do domínio de imóveis urbanos, indefinição esta que atenta contra o processo de urbanização, proporcionando grau desejável de certeza ao sistema de propriedade urbana. Numa segunda visão, podemos ver nesta modalidade, poderoso instrumento de justiça social, como é o caso em tela, permitindo àqueles que fazem do imóvel urbano o centro de sua moradia e de sua família, a aquisição do domínio como compensação pelo uso efetivo, ininterrupto e imune a qualquer oposição. c) o que é arrolamento, arrecadação e herança jacente? Conceito jurídico de arrolamento: para o mestre De Plácido e Silva, arrolamento pode ser definido por: Assim se entende, na terminologia jurídica, especialmente forense, o ato pelo qual se toma o rol de várias coisas, assinalando-as ou as descrevendo por sua qualidade, números, e demais características que as distinguem entre si e de outras coisas. Tem o mesmo sentido de inventário, isto é, a relação de bens existentes em certas circunstâncias e cuja anotação deve ser feita em conjunto, para os bens que a própria lei enumera ou para atender à determinação emanada de autoridade judiciária. Arrolamento. Na técnica forense serve para designar a espécie de inventário e partilha havidos entre maiores e capazes, ou quando o valor da herança se mostra de soma inferior a determinado valor ( CPC, artigo 1036), cujo processo se diz por arrolamento. Art. 1.036 (CPC). Quando o valor dos bens do espólio for igual ou inferior a 2.000 (duas mil) Obrigações do Tesouro Nacional - OTN, o inventário processar-se-á na forma de arrolamento, cabendo ao inventariante nomeado, independentemente da assinatura de termo de compromisso, apresentar, com suas declarações, a atribuição do valor dos bens do espólio e o plano da partilha. § 1o Se qualquer das partes ou o Ministério Público impugnar a estimativa, o juiz nomeará um avaliador que oferecerá laudo em 10 (dez) dias. § 2o Apresentado o laudo, o juiz, em audiência que designar, deliberará sobre a partilha, decidindo de plano todas as reclamações e mandando pagar as dívidas não impugnadas § 3o Lavrar-se-á de tudo um só termo, assinado pelo juiz e pelas partes presentes. § 4o Aplicam-se a esta espécie de arrolamento, no que couberem, as disposições do art. 1.034 e seus parágrafos, relativamente ao lançamento, ao pagamento e à quitação da taxa judiciária e do imposto sobre a transmissão da propriedade dos bens do espólio. § 5o Provada a quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas, o juiz julgará a partilha. Nos inventários de pequenas quantias o arrolamento vem facilitar a marcha processual, tornando-o menos oneroso, desde que para seu procedimento são simplificadas as regras processuais. No arrolamento entre maiores onde a importância da herança pode ser de qualquer vulto somente se exige que os herdeiros tenham capacidade para transigir e, antes que se determine o procedimento do inventário, assinem ato judicial acordando neste forma processual de inventário e partilha. O CPC estabelece as normas para o arrrolamento nos artigos 1031 e seguintes2: Art. 1.031. A partilha amigável, celebrada entre partes capazes, nos termos do art. 2.015 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, será homologada de plano pelo juiz, mediante a prova da quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas, com observância dos arts. 1.032 a 1.035 desta Lei. § 1o O disposto neste artigo aplica-se, também, ao pedido de adjudicação, quando houver herdeiro único. § 2o Transitada em julgado a sentença de homologação de partilha ou adjudicação, o respectivo formal, bem como os alvarás referentes aos bens por ele abrangidos, só serão expedidos e entregues às partes após a comprovação, verificada pela Fazenda Pública, do pagamento de todos os tributos. Art. 1.032. Na petição de inventário, que se processará na forma de arrolamento sumário, independentemente da lavratura de termos de qualquer espécie, os herdeiros: I - requererão ao juiz a nomeação do inventariante que designarem; II - declararão os títulos dos herdeiros e os bens do espólio, observado o disposto no art. 993 desta Lei; III - atribuirão o valor dos bens do espólio, para fins de partilha. Art. 1.033. Ressalvada a hipótese prevista no parágrafo único do art. 1.035 desta Lei, não se procederá a avaliação dos bens do espólio para qualquer finalidade. Art. 1.034. No arrolamento, não serão conhecidas ou apreciadas questões relativas ao lançamento, ao pagamento ou à quitação de taxas judiciárias e de tributos incidentes sobre a transmissão da propriedade dos bens do espólio. § 1o A taxa judiciária, se devida, será calculada com base no valor atribuído pelos herdeiros, cabendo ao fisco, se apurar em processo administrativo valor diverso do estimado, exigir a eventual diferença pelos meios adequados ao lançamento de créditos tributários em geral. § 2o O imposto de transmissão será objeto de lançamento administrativo, conforme dispuser a legislação tributária, não ficando as autoridades fazendárias adstritas aos valores dos bens do espólio atribuídos pelos herdeiros. Já o conceito jurídico de arrecadação, pode ser assim definido: Na terminologia do direito civil, comercial e processual, o vocábulo significa a apreensão de coisas ou bens, em poder de outrem, a fim de serem recolhidas a determinado local ou submetidas a certas circunstâncias. Desse modo, diz-se arrecadação dos bens de ausentes, apreensão e arrolamento de tais bens para que fiquem sob vigilância da autoridade legal; arrecadação dos bens vagos, para análogas finalidades; arrecadação dos bens da massa falida, para que se componha a massa falida e sobre ela se cumpra o imperativo da lei; arrecadação dos bens do “de cujus”, para que se forme o acervo hereditário e se promova a partilha, segundo a lei. Em quaisquer dos casos, arrecadação indica sempre a apreensão dos bens e seu arrolamento, para que se faça ou se cumpra uma formalidade legalmente instituída, como preliminar de outros atos decorrentes, que se seguirão. Neste particular, convém ver que a arrecadação, embora tenha o sentido de tirar bens do poder de uns para levá-lo para local ou poder de outrem, não tem o mesmo sentido de arresto, que indica medida apreensão violenta, quando a mera arrecadação não tem este caráter.3 O Conceito de Herança Jacente, tem no caso em tela importância fundamental já que é distinto do conceito de Herança Vacante; assim não se confundem bens vacantes com coisas e ou bens vagos, estes constituem coisa alheira perdida, que deve ser devolvido ao dono por quem a encontrar. E a jacência é uma situação provisória, pois, uma vez convertida em herança vacante esta, é recolhida pelo Estado. Tal arrecadação, todavia prescinde da declaração de vacância e anteriormente da de jacência. Jacente, pela significação jurídica de jacere, de que se deriva jacente (jacens, jacentis), dir-se-ia herança vaga. Mas, seu sentido de vaga é todo especial: quer dizer a herança que, embora aberta a sucessão, jaz, permanece como está, porque não surgem herdeiros ou os herdeiros, se existem, são ainda desconhecidos. E, assim, se forma um acervo de bens sem dono, que adquire uma personalização civil, tendo mesmo capacidade para adquirir ou ter direitos patrimoniais. A rigor, pois, jacente não exprime vaga; mas, ainda sem dono. A expressão herança jacente, não se encontra nas fontes do Direito Romano como técnica. Mas, em várias passagens é empregada: “...ne bona hereditaria sine domino diutius jacerent”. Não é outro o conceito do Direito moderno: a herança se diz jacente quando, ao falecer, não deixa a pessoa herdeiro necessário conhecido que a sucede nos bens, nem testamento pelo qual seja a outrem deferida a herança. É por isso, a herança sem dono, como aludia o Direito Romano. Não tem quem a tome ou adite. Tão logo se verifica a sua qualidade ou condição de jacente, é sua administração entregue a um curador, que se constituirá em seu representante legal, até que a jacência se resolva pelo aparecimento de herdeiros ou pela declaração de sua vacância. Mesmo que se evidencie jacente, pela ausência de herdeiros conhecidos, de herdeiros testamentários ou pela inaceitação destes à herança, procedesse à arrecadação e inventário dos bens do de cujus, ao mesmo tempo que se promove a convocação de herdeiros, a fim de que se venham habilitar à herança. As leis civis e processuais assentam as regras para a evidência da herança jacente e para que sejam processados o inventário e a habilitação de herdeiros, e, ao final, declarada vacante, se estes, com direito a ela, na forma da lei, não se apresentam.4 d) se há algo há fazer, qual a medida jurídica (processual) que deve ser tomada e qual o fundamento de direito material aplicável? Cabe no caso de Bittencourt inicialmente distinguir herança jacente da vacante, quando na primeira não há herdeiro certo e determinado, ou quando não se sabe da existência dele, ou ainda, quando é renunciada. Daí surge a questão da natureza do direito sucessório do Estado, que é controvertida. Chegando alguns doutrinadores negar-lhe a qualidade de direito sucessório, enquanto outros o afirmam. Maria Helena Diniz só o vê como arrecadador de bens vagos. Todavia, outros juristas entendem que o Estado faz seus os bens vacantes com fundamento no jus imperii. Adquire-os mediante ocupação e, assim, curioso é notar que Bittencourt ocupa este bem antes do Estado. A prova cabal de que o Estado não é herdeiro conforme expõe o artigo 1.829 do Código Civil se apóia no fato de que não lhe é reconhecido o direito de saisine (nem em nosso direito e nem no direito estrangeiro), ou seja, não entra na posse e nem na propriedade da herança pelo simples fato da abertura da sucessão. É indispensável uma sentença de vacância evidenciando o status dos bens (vacantes) e a devolução à Fazenda Pública. E a redação do código no artigo 1819, confirma completamente o fato, ao suprir da ordem vocacional hereditária a menção do Poder Público. Só em um caso dá-se a aquisição originária da herança pelo Estado, quando todos os herdeiros chamados a suceder, renunciarem à herança. Devendo a herança ser desde logo, declarada vacante como consta do artigo 1823 do CC. O fundamento jurídico material é a usucapião especial de imóvel urbano, que se sujeita ao cumprimento de determinados pressupostos. Sem que estejam presentes, não seria possível completar o ciclo de elementos componentes do substrato fático do direito. Primeiramente se impõe o pressuposto jurídico; a posse. O conceito de posse como já vimos na disciplina de Direito Civil C é extremamente polêmico, variando conforme a teoria subjetivista de Von Savigny ou a objetivista de Von Ihering, ou ainda à doutrina extremamente particular e poderosa de Pontes de Miranda. Segunda a primeira, a posse exige dois elementos: o corpus, elemento objetivo, retratado pelo poder físico sobre a coisa, e o animus, elemento subjetivo, representado pela vontade de ter a coisa como sua. Para a segunda, a posse se perfaz com o estado de fato, vale dizer, o poder de fato que o possuidor exerce sobre a coisa. Para Pontes de Miranda a posse é poder, portanto fato. Não se precisa de qualquer ato para que se possua. Possui-se, e basta. Certo, o que mais acontece é o ato que exprima a posse. O herdeiro recebe a posse sem qualquer ato. O que importa saber-se é que o direito contemporâneo (à frente, e melhor que todos os outros sistemas jurídicos, o sistema jurídico brasileiro) chegou à caracterização de posse como fato puro, como acontecimento no mundo fático, que somente penetra no mundo jurídico quando algum ato jurídico ou alguma investida na esfera de ação de outrem suscita a tutela jurídica da posse.5 O nosso Código Civil inspirou-se no pensamento objetivista de Ihering, muito embora tenha feito concessões à teoria subjetivista e mais que isso ao pensamento de Pontes de Miranda, como se pode depreender da redação do artigo 1196. Para José dos Santos Filho a regra contida no Estatuto da Cidade porém, parece mais afinada com a teoria subjetivista da posse, ao estabelecer, no artigo 9° da Lei 10257/2001, que aquele que possuir como sua área ou edificação..” adquirirá o domínio do imóvel urbano. Ora, o texto para este autor parece deixar claro que será exigida a prova do animus domini, ou seja, não bastará o poder de fato que o possuidor exerce sobre o imóvel (corpus), mas será preciso também que esse poder seja exercido com a convicção de que o imóvel é seu6. Discordo desta compreensão, na medida em que, este artigo 9° está muito mais de acordo com o pensamento de Pontes de Miranda, não se exige aqui que tenha animus domini, mas como fez Bittencourt, que exerça a posse com alguns dos poderes da propriedade e que os exerça de fato, como fica bem estabelecido no caso em tela. Depois a lei exige o pressuposto temporal: o prazo da posse deve alcançar no mínimo cinco anos e como a usucapião urbana é especial, justifica-se o período menos extenso de posse se comparados com outros instituídos pelo Código Civil. Obviamente a posse deve ser contínua e pacífica e exercida sem interrupção e por óbvio, em nosso caso, sem a oposição do proprietário, que morto, sem deixar herdeiros, remanesceu a herança como jacente. A Constituição Federal em seu artigo 183 estabelece a usucapião pró-moradia, nos dizeres de José Afonso da Silva. O que estabelece que quem possuir como sua, “área urbana de ate 250 m2, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural”. O parágrafo primeiro dispõe que: “O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil”. Na verdade, não é o título de domínio e a concessão de uso, mas um ou outra porque são institutos excludentes. Aliás, a bem da verdade, a concessão de uso não tem cabimento no caso, pois a usucapião é modo de aquisição da propriedade, e não meio de obter mera concessão de uso. Consigna-se, outrossim, que essa usucapião não será reconhecida ao mesmo possuidor mais de uma vez – no que o constituinte andou bem, pois se quer que o imóvel não seja mais do que objeto de moradia. Veda-se, por outro lado, a usucapião, para tal fim de imóveis públicos7. Portanto, estas condições são plenamente preenchidas por Bittencourt. Há também o pressuposto territorial: Só podem ser objeto da usucapião especial urbana os imóveis de até duzentos e cinquenta metros quadrados. Imóveis com área superior a essa poderão ser usucapidos pela usucapião extraordinária ou ordinária, adotando-se para tanto os respectivos prazos. O imóvel deve ainda caracterizar-se como urbano. O Estatuto da Cidade veio colmatar a dúvida quanto a se a área se referia à área do terreno ou da edificação, expressando que a coisa suscetível da usucapião pode ser área ou edificação urbana. O quarto é o pressuposto finalístico o imóvel só pode ser utilizado pelo possuidor ou por sua família para moradia, segundo o disposto no artigo 1198 do Código Civil. Logicamente, é vedado, para fins da usucapião urbana, que o possuidor utilize o imóvel para locação ou como estabelecimento comercial, ressalvado, neste último caso, o fato de ser a moradia o objetivo básico de utilização do bem. Como último, temos o pressuposto patrimonial: o possuidor não pode ser proprietário de qualquer outro imóvel, urbano ou rural, o que em outras palavras, significa que o patrimônio imobiliário do possuidor há de limitar-se ao imóvel de que tem a posse e que utiliza como moradia. Ora, tendo Bittencourt preenchido todos os pressupostos necessários para beneficiar-se da usucapião especial urbana, posto que morou de boa-fé, exercendo boa parte dos direitos e deveres inerentes à propriedade que ocupa, desde janeiro de 2004 até maio de 2009, resta saber qual a medida jurídica processual aplicável. Consideramos que Bittencourt é um terceiro na relação entre a Fazenda Pública e a Herança Jacente, assim resta-lhe, o embargo de terceiro, invocando a sua pretensão de usucapir o imóvel que ocupa. Os embargos de terceiro visam como ação de conhecimento que são por fim ou livrar da constrição judicial injusta, bens que foram apreendidos ou comprometidos em um processo no qual o seu proprietário ou possuidor não é parte. O processo não pode atingir bens de quem não seja sujeito da relação jurídica processual deduzida em juízo. Caso contrário, comete o esbulho judicial e daí surge para o terceiro o interesse processual de valer-se dos embargos. Há a regra geral que aduz somente os bens das partes podem ser atingidos por ato de apreensão judicial. Só excepcionalmente, em hipóteses taxativamente previstas, será possível atribuir responsabilidade patrimonial a quem não figura no processo, tornando lícita à apreensão dos bens. Não se confundem os embargos de terceiro com as ações possessórias. Essas ações fundam-se exclusivamente na posse turbada ou esbulhada. Ademais a turbação ou esbulho que atinge os bens de terceiros justificando os embargos, é perpetrado por oficial de justiça em estrito cumprimento de determinação judicial, o que por si só, desnatura os conceitos de turbação e esbulho. Possuem os embargos, a natureza jurídica híbrida onde há diversos atos de cunho declaratório, condenatório e executivo. Terá cabimento os embargos de terceiro nos casos de apreensão judicial determinada seja por penhora, depósito, arresto, seqüestro, alienação judicial, arrecadação, arrolamento, inventário e partilha. Trata-se de rol meramente exemplificativo pois serão cabíveis os embargos toda vez que houver apreensão ou ameaça de apreensão patrimonial, direitos ou coisas por determinação de ordem judicial. Urge não confundir os embargos com oposição. Nos embargos, terceiro não pede coincidentemente com aquele presente na ação principal, não há relação de prejudicialidade entre as demandas. Enquanto que o pedido de oposição (art. 56 CPC), coincide total ou parcialmente, com o pedido formulado na lide principal. Os embargos seriam uma espécie de ação interventiva e ensina Humberto Theodoro Junior que a oposição é típica ação interligada de conhecimento, voltada diretamente a discutir o direito ou a coisa disputada pelas partes da causa primitiva. O pedido contido nos embargos é mais restrito, pois o terceiro pretende a desoneração do bem, enquanto o opoente pede o reconhecimento do seu direito sobre o bem disputado. Admite-se, finalmente, sejam interpostos os embargos de terceiro conforme os termos do art. 1.047 do CPC. É bom lembrar que o STJ tem a Súmula 84, in verbis: “É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro”. E, temos ainda a Súmula do STJ 195: “em embargos de terceiro não se anula ato jurídico por fraude contra credores”. A competência para conhecer e julgar dos embargos é do juízo que determinou a apreensão judicial do patrimônio. Por isso, dá-se a distribuição por dependência. É regra de competência absoluta em razão da conexão das ações. Sendo o ato determinado por carta precatória, necessário será pesquisar quem determinou a apreensão, para então se determinar a competência para conhecer e julgar os referidos embargos. São quatro os requisitos para interposição de embargos: a)existência de ato de apreensão judicial; b)que o embargante (autor) seja proprietário ou possuidor da coisa apreendida; c)que seja terceiro; d) que se observe o prazo fixado no art. 1.048 do CPC (até cinco dias depois de arrematação, adjudicação ou remição, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta). A legitimidade para os embargos pertence ao senhor ou possuidor, ou tão-somente, do possuidor (art. 1.046, primeiro parágrafo do CPC).O legislador admite, ainda que a parte no processo principal que tenha bens apreendidos possa guardar a condição de terceiros para fins de embargos. Isso ocorre, devido a qualidade da posse que detém, e os bens não puderem ser apreendidos. Ernane Fidélis dos Santos nos aponta alguns exemplos, como é o caso do locatário que executado, vê penhorado o bem locado; ou devedor fiduciante que teve arrestada ou seqüestrada a coisa alienada fiduciariamente. Nestas situações, permite-se excepcionalmente que a parte no processo principal venha ser considerada como terceiro por equiparação, e venha a juízo defender-se interpondo os embargos, salvando bens que não são de sua propriedade(art. 1.046, segundo parágrafo do CPC). Também é terceiro o (a) cônjuge, a (o) companheira que defende a posse de bens que fazem parte da meação, mas se faz necessário o preenchimento dos pressupostos processuais para a propositura da ação, e tratando-se de incapaz este deverá estar devidamente assistido ou representado legalmente. O terceiro deverá formular sua pretensão por petição inicial que deve obedecer aos arts 282 e 283 do CPC e, ainda o art. 1.050 do CPC, já fora mencionado que é por dependência a distribuição do feito (art.1.049 do CC). Poderá o juiz entender que está irregular a inicial e determinar sua emenda em dez dias (art. 295 do CPC); poderá indeferir de plano, extinguindo os embargos sem resolução de mérito, essa decisão é impugnável por apelação (art. 296 do CPC); c) recebe a inicial e deve ordenar a suspensão imediata do processo principal (art. 1.052 do CPC). Observe que se os bens objeto de embargos não forem todos apreendidos na ação principal, esta prosseguirá com relação aos não impugnados. A suspensão total do feito principal somente se fará se objeto dos embargos disse respeito a todos os bens apreendidos. Admitem-se embargos deferidos liminarmente, para que o embargante seja manutenido ou restituído em sua posse.Para a concessão deverá o embargante provar de forma sumária e superficial que detém a posse da coisa apreendida ou ameaçada de apreensão, devendo prestar caução real ou fidejussória a fim de garantir a liminar deferida. Mesmo a falta de condições de prestar caução não pode ser óbice para a concessão da liminar, apesar do art. 1.051 do CPC trazer em seu bojo o advérbio “só” para referir-se à hipótese de concessão da medida. Constatada a posse e ausência de prejuízo ao processo, poderá o juiz deferir a medida liminarmente, sob pena de causar prejuízo maior ao terceiro atingido pela constrição judicial. Por outro, lado terá o direito subjetivo a liminar se o embargante além de provar a posse também prestar a caução exigida, quando deverá o julgador conceder a liminar e liberar o bem. O embargante poderá ainda provar a posse em audiência de justificação prévia para a sessão será intimado o embargado, e à semelhança do que ocorre nas cautelares, poderá laborar interpretação mais próxima ( art. 1.053 do CPC). A citação será realizada na pessoa do embargado, pois se trata de ação autônoma e, portanto, sujeita ao procedimento regular e padrão. O prazo para contestar é de dez dias( art. 1.053 do CPC)se houver formação de litisconsorte com procuradores diferentes, este prazo será contado em dobro (art. 191 do CPC). O prazo começa a correr com a juntada aos autos do comprovante de citação(arts.240 e 241 DO CPC). Assim, consideramos que a medida cabível, em toda a sua extensão é a de embargos de terceiro conforme o exposto.
Maria Andreia 16-07-2009 às 21:06	Complementando as anotações de Manuela W. Maron ao tratar da posse de Bittencourt anterior à morte do proprietário do imóvel, ressalte-se que nesse período tratava-se de caso de posses paralelas. Nas palavras de Orlando Gomes ela ocorre quando o "proprietário continua a possuir, mas, indiretamente, mediatamente", havendo a posse indireta do proprietário e a posse direta do locador, no caso, Bittencourt que em verdade no período de locação do imóvel tem posse subordinada. Ainda sobre o tema da locação, Darcy Bessone citando Astolpho Rezende esclarece "...A locação confere ao locatário, com a posse da coisa, o direito de usar e gozar dela, e de retirar todas as utilidades de que é sescetível; mas nem por isso a locação é um direito real..."
Prof.RXL 14-08-2009 às 12:40	Caros Alunos Excelentes manifestações! Parece-me que os aspectos teóricos e práticos se somam. Meu critério de avaliação será o da resposta que mais se aproxima de uma solução a um suposto cliente. Inicio com meus comentários. A Layla fez uma boa exposição do problema e iniciou de maneira adequada o debate. Ao defender que a morte e a conduta de Bittencourt não alteraram o caráter origináro da posse, acabou por não completar as resposta, especialmente os itens 'b' e 'd' O Thiago e a Nayara alcançaram os pontos principais da questão prática, apresentando acórdãos exemplares. Não desenvolveram, contudo, as soluções processuais. O debate, no entanto, tomou outro rumo a partir da manifestação deles. A solução do caso saiu desta manifestação. Layla retorna e complementa seu raciocínio com a questão da usucapião especial urbana. Maria Andreia retoma definições teóricas e inova ao indicar a exceção de usucapião como figura adequada para a tutela dos diretos do cliente. Apresentam acórdão que complementa a resposta de Thiago e Nayara. Manuela Weber inova ao precisar o momento de alteração do caráter da posse e apresenta definições de direito sucessório com base na doutrina. Laércio, por fim, faz a análise teórica mais aprofundada, analisando o fenômeno com base nas teorias da posse e na teoria do fato jurídico. Propõe, por fim, o remédio processual dos embargos de terceiro para resolução da questão específica do arrolamento, o que me parece adequado (ainda que estrategicamente talvez seja melhor passar por um medida judicial apenas após a decretação da vacância, momento em que a exceção de usucapião poderia ser oposta diretamente). Parabéns a todos. Excelente debate. Notas: 1) Thiago e Nayara - 1,5 (0,75 para cada, vez que responderam em dupla) 2) Laérico 1,25 3) Layla 1,10 4) Maria Andreia 1,0 5) Manuela 1,0 Debate encerrado!
ozVXzaJNmlFQg 02-03-2010 às 08:31	sWlnMt <a href="http://pxxhzqjriejx.com/">pxxhzqjriejx</a>, [url=http://ixygjkykjzdm.com/]ixygjkykjzdm[/url], [link=http://epvnizojxzno.com/]epvnizojxzno[/link], http://dbegdbsltzyw.com/

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