Prof. Dr. Rodrigo Xavier Leonardo - Debate: A atipicidade dos direitos reais

Anissara Toscan 01-12-2009 às 21:10	Em virtude das características inerentes aos direitos reais, especialmente da sua oponibilidade erga omnes, e do seu caráter absoluto, temos a necessidade de que haja amplo conhecimento acerca de quais são os direitos reais reconhecidos pelo nosso ordenamento jurídico, bem como qual é o conteúdo de cada um deles. Sob tal fundamento, consagraram-se no sistema jurídico brasileiro os princípios da taxatividade e tipicidade dos direitos reais. A taxatividade (numerus clausus) corresponde à proibição de constituição de direitos reais não reconhecidos por lei, tanto o Código Civil (art. 1225), como outras leis especiais. Por outro lado, pela tipicidade, o titular de um direito real encontra-se limitado às faculdades conferidas pelo estatuto que o instituiu, devendo respeitar a estrutura de cada direito real, a qual é definida em lei. Ou seja, a tipicidade se relaciona ao conteúdo estrutural dos direitos reais, enquanto a taxatividade diz respeito à fonte que o institui, a qual, de acordo com a teoria tradicional, deve ser a lei. Apesar da tipicidade e taxatividade dos direitos reais, temos que sua eficácia erga omnes só se viabiliza pela publicidade desses direitos, a qual, no direito brasileiro, é regulada pela Lei de Registros Públicos. Nesse sentido, o art. 172, da LRP restringe a possibilidade de registro somente aos direitos reais reconhecidos em lei, vedando o registro de direitos oriundos da autonomia privada e dos costumes. A taxatividade e tipicidade são compatíveis ao modelo liberal, significando verdadeiras garantias às conquistas burguesas do final do século XVIII, relacionadas à maximização da liberdade contratual e à preservação e proteção da propriedade privada em sua forma mais absoluta. Isso porque somente a taxatividade dos direitos reais e sua ampla proteção seriam capazes de assegurar tranquilidade ao crescimento da classe capitalista burguesa. Tais restrições, contudo, se contrapõem à autonomia privada, ao poder, também reconhecimento pelo nosso ordenamento jurídico, que os particulares têm de, a partir de suas próprias vontades, regular as relações de que participem. Portanto, temos os princípios da taxatividade/tipicidade dos direitos reais como fruto de uma construção histórica, que buscou atender as necessidades sociais e interesses políticos de seu tempo. No entanto, as transformações experimentadas pela realidade social, em qualquer de seus aspectos, implicam transformações da realidade normativa, sendo o contrário também verdadeiro, ou seja, não há como se apartar a realidade jurídica da realidade social, econômica ou política (nesse sentido: PERLINGIERI, Pietro. Perfis de Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 1997). Como resultado dessa constatação, temos que os interesses das sociedades determinam o direito positivo vigente, o qual deve se adaptar às necessidades contemporâneas. Dessa forma, assim como a adoção de um sistema fechado dos direitos reais foi compatível à sociedade brasileira de até meados do século XX, ele se apresenta insuficiente para a realidade brasileira das últimas décadas. Isso porque, como resultado das desigualdades sociais que se instauraram nos grandes centros urbanos no final do século XX, alguns fenômenos até então inexistentes começaram a se manifestar, como a multipropriedade imobiliária, os loteamentos fechados, e os condomínios de fato. Fenômenos como esses revelam a necessidade de revisão dos conceitos de direitos reais e direitos obrigacionais, reconhecendo-se a insuficiência das concepções tradicionais e consolidadas acerca do assunto. A fim de se analisar a mencionada insuficiência do consolidado sistema fechado dos direitos reais, procede-se a uma análise acerca da figura do condomínio. A figura do condomínio vem a conformar o atributo da exclusividade da propriedade com a pluralidade de titularidade sobre ela. Assim, tem-se que, pelo condomínio, uma mesma coisa pertence a mais de uma pessoa, a qual seria titular de um direito ideal sobre o todo, proporcional à sua quota parte. De acordo com Código Civil de 2002, reconhecem-se duas espécies de condomínio: o ordinário e o edilício, sendo que ambos devem ser levados ao Registro de Imóveis para que adquiram eficácia erga omnes. À margem disso, temos o condomínio de fato, irregular ou por adesão, o qual se configura quando vários proprietários de imóveis se reúnem, e passam a exercer o co-domínio sobre determinadas áreas de domínio público, comportando-se como se fossem condôminos dessas áreas. Como exemplo, podemos citar proprietários de imóveis que instalam guaritas, cancelas e câmeras de vigilância em determinados pontos da rua em que estão situados os imóveis de suas propriedades, dividindo os custos de instalação e manutenção, e impedindo que pessoas não autorizadas tenham acesso ao local. Essa situação não se enquadra como direito real, não podendo, a princípio, ser levada a registro no Cartório de Imóveis (de acordo com os princípios da tipicidade e taxatividade dos direitos reais) e, consequentemente, não poderia ser oponível a terceiros (cf. art. 1.333, NCC). A partir disso, a falta de previsão legal para registro desse condomínio pode implicar recusa por parte de alguns proprietários em participar dessa união, recusa a custear a instalação e a arcar com a manutenção dos serviços em questão (cf. art. 5º, XX, CF: “ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado”). Consoante a esse entendimento, já decidiu o STJ que: “Não há dúvida, portanto, de que se trata de associação de moradores, associação sem fins lucrativos que congrega, na forma de seu estatuto, aqueles que aderirem. Isso quer dizer que esse tipo de associação não pode ser considerado um condomínio para os efeitos da Lei nº 4.591/64. Como associação civil, ela exige a adesão de cada associado, não sendo razoável pressupor-se, de acordo com os próprios estatutos, que automaticamente aqueles que adquirem o lote estão obrigados a se integrar, diferente, portanto, da própria estrutura do condomínio organizado sob o regime da Lei nº 4.591/64” (Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº. 623.274 – RJ). Por outro lado, há também jurisprudência que adota entendimento contrário: “CONDOMÍNIO - DESPESAS CONDOMINIAIS - COBRANÇA - LEGITIMIDADE - CONDOMÍNIO DE FATO - CONVENÇÃO - REGISTRO - AUSÊNCIA - IRRELEVÂNCIA – RECONHECIMENTO Ausência de registro ou de Convenção de Condomínio equipara a pessoa formal à situação de fato. Assim, havendo Condomínio de fato não registrado, com diversas pessoas utilizando-se das coisas e serviços comuns, inadmissível que apenas algumas passem a custear todas as despesas, sob pena de haver enriquecimento sem causa (SÃO PAULO. Segundo Tribunal de Alçada Civil. Ap. 666.714-00/9). Caso se adote este entendimento, aplicável é a Súmula nº. 260 do Superior Tribunal de Justiça, que prevê que “a convenção condominial aprovada, ainda que sem registro, é eficaz para regular as relações entre os condôminos”, o que legitima a cobrança das taxas dos condôminos de fato. Por outro lado, deve-se apontar para o fato de que a autonomia privada não tem o condão de restringir o domínio de certos bens de uso comum do povo, como ruas e praças, independentemente da finalidade de tal restrição. Ou seja, enquanto mantiverem tais condições, de bens destinados a afetação pública, estão fora do comércio jurídico de direito privado (ainda que não estejam excluídos do comércio jurídico de direito público, haja vista as possibilidades, p.ex., de autorização, permissão e a concessão de uso privativo). Assim, questiona-se a própria legitimidade dos condôminos de fato proibirem pessoas não autorizadas de adentrarem a área entendida como pertencente ao condomínio, haja vista que se enquadra em área de domínio público. Diante dessa complexa realidade, alguns municípios aprovaram leis estabelecendo critérios para a desafetação dos logradouros públicos e para a concessão de uso especial privativo desses bens, devendo, para isso, ser atendidas certas condições, as quais são estabelecidas pela municipalidade. Como exemplo, cite-se a Lei nº. 5.441/99, editada em São José dos Campos/SP, que dispôs que: Art. 4º. As ruas deverão ficar livres, sem a existência de qualquer obstáculo de efeito permanente, podendo apenas conter portão, cancela, correntes ou similares em sua extensão que permita o trânsito de veículos e, obrigatoriamente, acesso diferenciado para os pedestres. Art. 5º. O acesso de pedestres ou condutores de veículos não residentes nas respectivas áreas fechadas é garantido mediante simples identificação ou cadastramento, não podendo, em nenhuma hipótese, ocorrer restrição ao mesmo. Essas iniciativas municipais confirmam o posicionamento ora defendido de que os condomínios de fato são uma realidade, não podendo a disciplina dos direitos reais mais ignorá-la. Temos, na verdade, a iminente necessidade de uma reavaliação de todas as categorias jurídicas relacionadas ao direito real de propriedade, de forma a se atentar às situações irregulares existentes na geografia urbana das grandes cidades, o que se torna possível na medida em que se aceite a relatividade dos direitos reais, abrindo-se o sistema, de forma a abranger situações concretas, aproximando-se a realidade social e o sistema jurídico. De fato, não há uma resposta jurídica do ponto de vista real e registral a esses complexos fenômenos, sendo que a autonomia contratual, juntamente com institutos de direito administrativo, os instrumento que vêm sendo utilizados para reger essa realidade moderna que carece de regulamentação legal adequada.
Mariana C. Dzierwa 01-12-2009 às 21:13	Sobre a tipicidade dos direitos reais, seguem algumas considerações. Dentre as características tipológicas dos direitos reais, Luciano de Camargo Penteado menciona a taxatividade (numerus clausus) e a tipicidade estrita. Segundo o autor, os direitos reais são numerus clausus, pois são direitos reais apenas aqueles “desenhados” conforme tal regime em lei. Verifica-se um rol no artigo 1.225 do CC, o qual não prevê todos os direitos reais admitidos no sistema civil; há outros direitos reais previstos em leis especiais. Afirma o autor que o princípio da taxatividade, embora não expresso na lei brasileira, é “perfeitamente dedutível do fato de que apenas está autorizada a atuação geradora de formas jurídicas novas no direito privado no campo do direito dos contratos (CC 425) e, ainda assim, desde que observadas normas gerais fixadas no Código, sob pena de ilicitude” (PENTEADO, Luciano de Camargo. Direito das Coisas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 92). Isto posto, não há espaço para que a autonomia privada crie categorias de direitos reais diversas das previstas nos textos normativos de lei. O negócio jurídico cujo objeto fosse a criação de direito real não admitido de forma expressa pelo sistema seria nulo, devido à impossibilidade jurídica do objeto, conforme leciona Penteado. O autor refuta a idéia de que o numerus clausus representa obstáculo à atividade econômica; afirma que se trata de “garantia da circulação das situações sobre bens sem ônus e pendências que permitam concentração progressiva de capital, tomado em seu sentido econômico” (p. 93). Ademais, sustenta que conceder espaço à autonomia privada na esfera do direito das coisas permitiria que o acordo entre as partes fizesse com que futuros proprietários fossem obrigados a observar certo regime nas transmissões futuras. Deste modo, a concepção de que a economia seria prejudicada com a taxatividade é equivocada. Penteado cita Massimo Bianca, que compartilha da mesma opinião do autor: “(...) no atual perfil sócio-econômico permanece firme o interesse geral a tutelar a utilizabilidade e comerciabilidade dos bens. Este interesse se põe como fundamento e justificação da limitação da autonomia privada expressa pelo princípio do número fechado” (p. 93). Afirma Penteado que se fosse concedida autonomia para a criação de direitos reais, terceiros seriam atingidos e “o poder econômico concentrado (...) se juridicizaria e se tornaria o senhor do regime jurídico e da destinação dos bens” (p. 93). Na opinião contrária, o autor menciona Maria Contanza, segundo a qual a criação de direitos reais pelas partes seria desde logo justificada pela regra do interesse merecedor de tutela, prevista no Código italiano. No sistema jurídico brasileiro, é regra análoga a função social do contrato (art. 421 do CC) e o dever de respeito às normas gerais cogentes em matéria contratual (art. 425 do CC). Contudo, Penteado aduz que a opinião da autora aplica-se apenas o modelo europeu, mais especificamente ao ítalo-francês, em que há a previsão da transmissão da propriedade solo consensu; que “a existência de um regime geral de atipicidade em matéria de contrato, no direito contemporâneo, mantém-se justificada, jurídica e economicamente (...), o que parece afastar a defesa da autora (...)” (p. 94); e que “a vagueza semântica do ‘interesse merecedor de tutela’ não parece argumento hábil a fundar uma das principais razões da instituição do sistema de direito das coisas: a manutenção de bens imediatamente e diretamente subordinados à pessoa e à família” (p. 94). Ademais do princípio do numerus clausus, Penteado menciona a tipicidade estrita: “impossibilidade de alterar as situações reais, parcialmente, mediante modelação negocial” (p. 94). Ou seja, além do particular não poder criar direito real mediante negócio jurídico, ele não pode alterar elementos que constituem um direito real. Isto ocorre devido ao grande “passivo social” que o direito real enseja; pelo fato de os deveres do titular do direito real não poder ultrapassar sua esfera sem expressa previsão em lei; pela possibilidade de se retirar, normativamente, a tipicidade estrita dos direitos reais do art. 1.225 do CC (o rol desse artigo não é exaustivo; apenas o é no CC); e pela “regra da transmissibilidade ente vivos apenas pelo registro (CC 1.227), sendo este ato de direito público submetido ao princípio da legalidade estrita” (p. 95). Por outro lado, Penteado reconhece a existência de monografia, cujo autor é André Pinto da Rocha Osório Godinho, que aceita a atuação da autonomia privada sobre o âmbito do direito das coisas. De acordo com Godinho, o fator que determina “o fechamento do sistema de situações reais” é a eficácia erga omnes do direito. Conforme dispõe, é “passível de tutela jurídica privilegiada a intervenção da autonomia privada, nas relações jurídicas reais (...), que vise potencializar as vantagens econômicas inerentes ao bem em foco, bem como atender aos valores existenciais expressos na Constituição Federal’” (p. 96). Segundo Penteado, contudo, isto ocorre, na inexistência de lei, somente no plano do direito das obrigações. Na mesma linha de Penteado, encontramos Orlando Gomes. Não há liberdade para criação dos direitos reais, sendo necessário observar os tipos previsto em lei e com o conteúdo que esta prevê. Assim, espécies diversas daquelas que a lei prevê não são admitidas e qualquer limitação ao direito de propriedade não prevista em lei como direito real terá natureza obrigacional. No Brasil, defende-se, majoritariamente, a perspectiva de numerus clausus, sendo a justificação o fato de serem os direitos reais absolutos (GOMES, Orlando. Direitos Reais. 19 ed. atual por Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p. 21). De outro viés, há autores que têm admitido o numerus apertus na seara dos direitos reais. Nesta perspectiva encontra-se Umberto Paulini (PAULINI, Umberto. Crise estrutural e funcional da propriedade: revisão dos conceitos gerais em mataria de direitos reais (numerus clausus, tipicidade, situação jurídica e função social). Curitiba, 2008, 230 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pós-Graduação em Direito da UFPR). Já do resumo de sua dissertação pode-se extrair a idéia da necessidade de renovação dos institutos jurídicos frente ao desenvolvimento da sociedade, frente à verificação de novas situações que a nós se apresentam. Nas palavras de Umberto Paulini “A seara dos direitos reais revela-se um campo aberto à constante renovação, submetida a uma extraordinária mobilidade e permeabilidade, fruto da própria função que exerce na ordenação do tráfego jurídico. (...). (...) o estudo de algumas categorias centrais da seara dos direitos reais emerge como alternativa capaz de oferecer soluções adequadas. Primeiramente, com o afastamento do numerus clausus, permite-se a criação de novos direitos reais por meio da autonomia privada. Em segundo lugar, a correta compreensão do conceito de tipicidade leva a formação de um ‘sistema móvel’, aberto e causal, que mantém uma porta de acesso à realidade, admitindo uma variabilidade em relação aos elementos do tipo”. Defende o autor, com base no direito comparado, não ser o princípio numerus clausus indispensável à natureza dos direitos reais, uma vez há em ordenamentos estrangeiros a previsão do numerus apertus, sem acarretar prejuízo à harmonia do sistema. Como exemplo, cita o ordenamento espanhol, no qual não houve prejuízo ao princípio da segurança jurídica. Ademais, afirma que o numerus apertus deve figurar como regra geral, sendo afastado apenas se houver motivos relevantes. Devido à não submissão dos direitos reais ao princípio da taxatividade, sendo os tipos de direitos reais abertos, bem como devido à importância do negócio jurídico que versa sobre direito real, há o reconhecimento do papel da autonomia privada, o que gera a preocupação com relação aos limites de seu agir. A criação de direito reais deve respeitar alguns critérios, como a natureza, a efetividade, a possibilidade jurídica e a publicidade. Ademais, haveria um controle posterior pelas cláusulas gerais (função social da propriedade, abuso de direito e boa-fé), de forma que a incidência da autonomia privada na formação dos direitos reais não se distancie dos valores previstos na Constituição Federal. Ao trabalhar as razões pelas quais não mais se sustenta a vigência dos numerus clausus, assevera o autor: “(i) os motivos que determinaram sua ascensão histórica não se fazem mais presentes na atualidade; (ii) a passagem pelo direito comparado revela que os países que adotaram o modelo do numerus apertus mantêm um sistema registral seguro que não afeta a espontaneidade social; (iii) o numerus apertus deve ser tomado como regra geral, sendo passível de afastamento somente diante da presença de motivos relevantes, que se mostraram inexistentes após um estudo detalhado; e (iv) a opção pelo numerus clausus deixa de fazer sentido quando se tem uma compreensão razoável do numerus apertus”. Neste contexto, afirma que “o problema de aceitar o numerus apertus no tocante à criação, modificação ou extinção dos direitos reais não será tanto uma questão ligada à estrutura dessas situações jurídicas ou mesmo à compatibilidade do sistema exemplificativo com o registro imobiliário. Será, ao revés, um problema de determinação dos limites em que a autonomia privada está autorizada a atuar sobre as situações reais”. (p. 98). Umberto Paulini sustenta, ainda, que os direitos reais estariam limitados não por uma tipicidade legal, mas por uma tipicidade causal. Neste sentido, “busca compreender (...) a relevância do negócio gerador para estabelecer os contornos do direito real. Entendida como função econômico-social de um direito, a inserção da causa no âmago da idéia de tipicidade fornece um novo instrumental para efetuar o controle de legitimidade do direito real. Nesse sentido, a criação de um novo direito real, ou sua modelação, haverá de levar em consideração a causa que atua como elemento motor” (p. 213). De todo o exposto, conclui-se que, embora a posição majoritária curve-se para a taxatividade e tipicidade estrita dos direitos reais, parte da doutrina, frente às necessidades impostas pela economia contemporânea, tem admitido a criação de direitos reais pela autonomia privada.
Anissara Toscan 01-12-2009 às 22:23	As transformações experimentadas pela nossa sociedade implicaram o surgimento de realidades em matéria de condomínio alheias ao condomínio tradicional, não se enquadrando à tipicidade da Lei n° 4.591, que dispõe sobre o condomínio em edificações e incorporações imobiliárias. Nesse sentido, e complementando o exposto anteriormente, temos que Sílvio de Salvo Venosa (VENOZA, Sílvio de Salvo. Direitos Reais, 2ª ed., São Paulo: Ed. Atlas, 1998, p. 191) aponta para a existência dos chamados “loteamentos fechados”, os quais se tratam de bairros urbanizados, localizados em periferias de grandes centros, com fins residenciais, ou em regiões mais afastadas, com finalidades de lazer. Esses loteamentos seriam como condomínios fechados, nos quais as ruas, praças e áreas de lazer pertencem ao domínio privado, auto-regulamentado por convenções e assembléias do condomínio, havendo a coexistência de partes comuns, coletivas, e de unidades autônomas (o que nos remete à idéia de condomínio). O tema, contudo, acende discussões, haja vista que, se tratando de área pertencente ao Município, não haveria que se falar em propriedade coletiva, nem em partes ideais no condomínio. Por outro lado, se se constata acesso controlado, com vias particulares entre os imóveis, além de áreas de lazer e de uso comum, a existência de condomínio sob regime de propriedade horizontal se impõe. Ademais, a Lei n° 4.591/64 admite expressamente essa modalidade de condomínio em seu artigo 8°. O sistema time-sharing é outra inovação em matéria de condomínio. Por esse sistema, o adquirente passa a ser titular de um imóvel, sendo-lhe assegurado determinado período anual para usar e gozar da coisa. Gustavo Teppedino em sua obra Multipropriedade imobiliária (TEPPEDINO, Gustavo. Multipropriedade Imobiliária. São Paulo: Editora Saraiva, 1993) define esse sistema da seguinte forma: multipropriedade, de forma genérica, é a relação jurídica de aproveitamento econômico de uma coisa móvel ou imóvel, repartida em unidades fixas de tempo, de modo que diversos titulares possam, cada qual a seu turno, utilizar-se da coisa com exclusividade e de maneira perpétua. O sistema utilizado para os imóveis é conhecido como time-sharing. De acordo com esse sistema, todos os multiproprietários são condôminos, sendo que tal condomínio existe apenas durante o tempo fixado no pacto. Em virtude da ausência de permissão legal a esse tipo de condomínio, contudo, não se pode conferir direito real aos multiproprietários. A partir dessa realidade, o direito apresenta soluções, como, p.ex., registrar-se o empreendimento em nome de uma pessoa centralizadora de contratos, responsável por conceder e organizar a utilização periódica das partes destinadas aos multiproprietários, do que resulta uma relação estritamente de direito obrigacional entre os multiusuários e o proprietário da coisa. Também os Shopping Centers apresentam contornos condominiais, haja vista que cada unidade comercial é alienada a um titular, apesar de normalmente o administrador/ empreendedor manter a propriedade de todo o imóvel, e de serem as unidades comerciais tratadas do ponto de vista exclusivamente contratual. Nesse aspecto, o contrato normativo do shopping funciona como uma verdadeira convenção condominial. Ou seja, a existência de fenômenos contemporâneos dos quais o direito não dá conta é inafastável da nossa realidade. Partindo da constatação de fenômenos como esses, Silvio de Salvo Venosa (VENOZA, Sílvio de Salvo. Direitos Reais, 2ª ed., São Paulo: Ed. Atlas, 1998, p. 191), assevera que a tendência será a ampliação do numerus clausus dos direitos reais, a fim de permitir a adequação social dessas novas formas de utilização da coisa imóvel.
Silvia Miranda 02-12-2009 às 11:45	Sucintamente, pode-se dizer que pelo princípio da tipicidade dos direitos reais se entende que o titular da situação jurídica de direito real não pode exercer poderes para além daqueles que lhe foram conferidos pelo ordenamento jurídico. A abrangência dos poderes inerentes aos direitos reais seria, portanto, de competência exclusiva do legislador. Por outro lado, o ordenamento jurídico moderno abrange outro princípio que, a primeira vista, seria conflitante com o princípio da tipicidade dos direito reais, qual seja: o princípio da autonomia privada. A autonomia privada é uma das principais características da cultura jurídica moderna, pois consiste no poder de auto-regulamentação dos interesses conferidos aos sujeitos nos diferentes ramos do direito privado. Como já demonstrado anteriormente pelas colegas, o posicionamento preponderante no direito brasileiro manifesta-se no sentido da superioridade do princípio da tipicidade dos direitos reais. Desse modo, não poderia haver em nosso ordenamento um direito real sem a existência de norma anterior que o preveja. O principal argumento utilizado para sustentar tal posicionamento majoritário diz respeito à eficácia absoluta que decorre dessa espécie de direitos, pois não seria lícito aos indivíduos criar vínculos jurídicos privados que fossem oponíveis erga omnes. Parte da doutrina, no entanto, defende que a autonomia da vontade pode sim intervir na configuração dos direitos reais. Ou seja, seria possível aos particulares modelarem, na prática, os direitos reais que lhe foram outorgados pelo ordenamento jurídico, de modo que essa modificação também atinja eficácia erga omnes, como todos os demais direitos reais, e não apenas entre as partes. Para isso, no entanto, não se deve deixar de observar que é necessário um controle de legitimidade. Nas palavras de GONDINHO, o controle deve ser feito a fim de “evitar o risco da criação de direitos reais verdadeiramente atípicos, à margem do sistema, escondidos sob denominações tradicionais, mas a ferir e violar o ordenamento e seus princípios tutelares” (GODINHO, André Pinto da Rocha Osório. Direitos Reais e Autonomia da Vontade: o princípio da tipicidade dos direitos reais. Rio de Janeiro, São Paulo: Renovar, 2001, p. 135). O primeiro limite a ser observado diz respeito à impossibilidade de alteração da configuração dos elementos do tipo. Ou seja, não é possível que, por meio da modelação do direito real, sejam criadas figuras atípicas, não previstas em lei. Significa dizer que não se pode alterar os elementos que pertencem à própria definição de cada direito real (Idem, p.136). A autonomia da vontade está proibida, portanto, de criar figuras atípicas, porém, sempre que possível, pode intervir na modelação dos direitos reais que já estão previstos em lei. Além disso, o exercício da autonomia da vontade na configuração dos direitos reais não pode deixar de respeitar os interesses coletivos, de terceiros e dos próprios titulares da relação jurídica de direito real. Desse modo, o controle da legitimidade da modulação dos direitos reais deve abranger toda a tutela que a Constituição Federal confere à iniciativa privada e à propriedade de modo que “a intervenção da autonomia privada no âmbito da modelação de situações jurídicas reais se submeta aos princípios constitucionais, fazendo incidir, nas relações privadas de direito real, os valores existenciais e sociais situados no vértice do ordenamento” (Idem, p. 138). Nesse sentido, pode-se concluir que ao lado dos princípios da tipicidade e do numerus clausus, que tradicionalmente norteiam os direitos reais, deve figurar também o princípio da função social da propriedade, entendido como corolário inafastável do direito de propriedade. Portanto, partindo-se da premissa ora adotada de que os direitos reais são passíveis de modulação pela iniciativa privada, a função social da propriedade deverá estar sempre vinculada à atuação da autonomia privada.
Silvia Miranda 02-12-2009 às 12:37	Superadas as questões preliminares, expostas com o intuito de defender a atipicidade dos direitos reais no ordenamento jurídico pátrio, passa-se a analisar uma das hipóteses em que pode ser verificada a atipicidade de um direito real. Para tanto, será utilizado o exemplo do direito real de servidão. Sua atipicidade é defendida claramente nos Códigos Civis Português e Espanhol. Servidão é o direito real sobre coisa alheia que vincula dois imóveis: um imóvel (imóvel serviente) perde alguma de suas utilidades em favor de outro (imóvel dominante), que ganha algumas utilidades. O Código Civil de 2002, em seu artigo 1378, define que “a servidão proporciona utilidade para o prédio dominante, e grava o prédio serviente, que pertence a diverso dono, e constitui-se mediante declaração expressa dos proprietários, ou por testamento, e subseqüente registro no Cartório de Registro de Imóveis”. Trata-se, portanto, de um direito real sobre coisa imóvel alheia, limitado e imediato, que impõe um encargo ao imóvel serviente em proveito do dominante. A atipicidade do conteúdo da servidão constitui uma das mais relevantes atenuações ao princípio da tipicidade dos direitos reais. Ela pode ser extraída do próprio artigo 1378 do Código Civil, que não especifica quais utilidades sobre o imóvel serviente podem ser objeto de servidão. Ou seja, no uso das utilidades do imóvel serviente, as faculdades atribuídas ao titular da servidão não estão tipificadas. Conforme previsão legal, o direito real de servidão é desenhado de forma abrangente, de modo que a utilização imóvel dominante das utilidades do imóvel serviente é muito ampla. Nota-se, inclusive, que a Lei 6.015/73, permitiu, em seu artigo 167, inciso I, nº 6, o registro de “servidões em geral”. Nas palavras de ORLANDO GOMES, “o conteúdo econômico das servidões dá lugar a grande variedade de formas, que a doutrina tem procurado classificar. (...) Enumeração completa seria impossível”. (GOMES, Orlando. Direitos Reais. Rio de Janeiro: Forense, 14. ed., p. 102). Como dito, o ordenamento jurídico português expõe nitidamente a atipicidade do direito real de servidão. Nesse sentido, em artigo publicado na internet, o doutrinador português ANDRÉ GONÇALO DIAS PEREIRA, professor da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, revela a possibilidade de desenvolvimento dos direitos reais com base nas figuras das servidões voluntárias. Ele menciona, por exemplo, a possibilidade da servidão de indústria, a qual revela que os direitos reais podem ser adaptados em benefício do melhor aproveitamento econômico do bem. Em suas palavras, “a ‘servitù industriale’ é admissível quando a actividade económica exercida pelo proprietário do prédio dominante pressuponha necessariamente a existência dessa utilidade como meio de exercício da sua indústria”. O autor ainda cita como exemplos a servidão de fruição, a servidão que impõe um determinado estilo arquitetônico, as servidões de não concorrência, entre outras. (PEREIRA, André Gonçalo Dias. Servidões prediais e Obrigações propter rem. Disponível em: https://estudogeral.sib.uc.pt/dspace/bitstream/10316/2799/1/Servid%C3%B5es%20e%20Obriga%C3%A7%C3%B5es%20Propter%20rem%20-%20Congresso%20Reais.pdf). Conclui-se, portanto, que as servidões, desde que regularmente constituídas e registradas, podem ter os mais variados objetos. É importante lembrar, porém, como já explanado acima, que os direitos reais que sofrem modulação não podem sofrer alteração em suas características essenciais e, acima de tudo, não podem contrariar os princípios da ordem pública. Novamente valendo-se das palavras de GONDINHO: “em que pese o amplo campo de atuação da autonomia da vontade na seara das servidões, (...) deve-se assinalar que a modelação deste direito real não pode significar a criação de uma situação jurídica real atípica, isto é, que desfigure os limites do tipo legal de servidão (...)” (GODINHO, André Pinto da Rocha Osório. Direitos Reais e Autonomia da Vontade: o princípio da tipicidade dos direitos reais. Rio de Janeiro, São Paulo: Renovar, 2001, p. 103).
Monique Hayashi 02-12-2009 às 21:03	Complementando os apontamentos realizados pelas colegas, mormente no que tange aos estudos expostos por Umberto Paulini em sua dissertação de mestrado (PAULINI, Umberto. Crise estrutural e funcional da propriedade: revisão dos conceitos gerais em mataria de direitos reais (numerus clausus, tipicidade, situação jurídica e função social). Curitiba, 2008, 230 f. Dissertação (Mestrado em Direito) – Pós-Graduação em Direito da UFPR), faz-se necessário tecer breves considerações acerca da distinção entre os princípios da taxatividade e da tipicidade, uma vez que grande parte da doutrina tradicional acaba por confundir o conteúdo destes princípios, entendendo-os como sinônimos – para André Pinto da Rocha Osório GONDINHO, citado por Umberto Paulini, isto resultaria, muito provavelmente, em razão da aceitação unânime e inconteste de ambos os princípios em nosso ordenamento pátrio (GODINHO, André Pinto da Rocha Osório. Direitos reais e autonomia da vontade: o princípio da tipicidade dos direitos reais. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 03-04.). O princípio da taxatividade representa uma limitação aos institutos entendidos como direitos reais. Através dele impossibilita-se o exercício da autonomia tendente à criação de novas relações de natureza jurídica real. Tão somente ao legislador é outorgado o poder de estabelecer novos direitos reais. Por seu turno, o princípio da tipicidade reporta-se à conformação do conteúdo das categorias reais previstas em lei. Quando da inserção de uma nova categoria de direito real, ele será preenchido por um conteúdo típico. Consoante Umberto Paulini, aquela diz respeito à fonte do direito real, ao passo que esta refere-se à modalidade do seu exercício (p.60). Paulini, contudo, faz uma ressalva concernente ao entendimento da taxatividade enquanto um princípio do nosso ordenamento, uma vez que este não seria dotado de uma estrutura típica de princípio, do ponto de vista técnico. Não se trata de um mandado de otimização através do qual se permitem diversos graus de concretização. Outrossim, não se pode pensar a taxatividade enquanto princípio em colisão com outro principio do nosso ordenamento, quando da análise do caso concreto, o que demandaria um juízo de proporcionalidade e sopesamento entre eles (SILVA, Virgílio Afonso da. A Constitucionalização do Direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 160). Em assim sendo, pode-se concluir pelo caráter de regra da taxatividade. Tradicionalmente, o princípio da tipicidade encontra-se intimamente ligado aos elementos estruturais do direito da propriedade, tendo em vista que constitui verdadeiro limite às atividades dos sujeitos particulares. Não se pode desvirtuar a situação de direito real representativa dos direitos e poderes atribuídos pela lei ao proprietário. A despeito disso, Paulini aponta a necessidade de relativização deste posicionamento em razão dos novos valores que informam a ordem civil-constitucional mormente no que diz respeito ao direito à propriedade. Ao fazer menção a Antonio Roman GRACIA e Jose Luis de LOS MOZOS, Paulini aponta a natureza causal da tipicidade, ao revés de uma tipicidade legal. Foge-se da simples disciplina legal dos tipos reais, de modo que o elemento causa adquire um novo significado, condizente com a realidade pós-moderna e integrado a componentes éticos e sociais. A partir disso, não se pode colocar a efetividade dos direitos reais enquanto valor supremo da ordem civil em detrimento do exercício adequado da autonomia privada. Não raro, o CC atribui ao operador do direito a necessidade de prescindir das situações taxativamente descritas em lei a fim de realizar um juízo de valor acerca do caso concreto em questão. A principal crítica que se tece em relação ao princípio da tipicidade, bem como ao da taxatividade, se dá em razão da consagração da autonomia privada em nosso ordenamento, principalmente no Direito Privado – considerado verdadeiro cerne deste ramo do direito. Consoante entendimento exarado pelo Prof. Dr. Paulo Nalin, a autonomia privada tem por fundamento a lógica da relevância da vontade ou da capacidade de autodeterminação pelo individuo (NALIN, Paulo Roberto Ribeiro. Contrato & Sociedade: princípios de direito contratual. v.2., Curitiba: Juruá, 2006, p. 294). Citando MOTA PINTO, a autonomia privada (perspectiva contemporânea da autonomia da vontade) seria o “poder reconhecido aos particulares de auto-regulação dos seus interesses, de auto-governo de suas esferas jurídicas”. O discurso clássico do direito civil remete-se à tipologia taxativa (existência de numerus clausus) das situações jurídicas de direito real, a qual, todavia, sofre severas críticas em razão do aprisionamento que provoca ao exercício da autonomia privada – diante das inúmeras figuras inovadoras que desafiam os institutos do passado e que demandam soluções atuais pelo Direito. Soma-se a isso o fato de que a autonomia privada se desenvolve paralelamente ao contexto sócio-econômico em que está inserida, o que vem a justificar a sua plena atuação no âmbito real. ENZO ROPPO defende a historicidade dos institutos jurídicos, uma vez que demandam a análise da sua estrutura, função e efeito dentro do contexto econômico, bem como em virtude do Estado em que eles estão inseridos. Tem-se, portanto, o condicionamento ideológico das categorias jurídicas. Mais. Nalin corrobora este entendimento ao defender que o sistema jurídico interprivado pode ser instituído e alterado na medida em que se altera o conteúdo orientador da autonomia privada (NALIN, Paulo. Op. Cit.). O legislador, tendente a alcançar um determinado fim, pode preencher na descrição do tipo todos os seus elementos relevantes. A despeito disso, não lhe é conferida a tarefa de estagnar na configuração realizada tudo que é passível de ser descrito, ou seja, tem-se a possibilidade de inclusão de outros elementos que lhe são exteriores, surgindo, assim, um conteúdo extra-típico que passa a compor determinada relação jurídica. Em assim sendo, configura-se uma hipótese de tipo aberto. Uma vez reconhecido o caráter aberto dos direitos reais, faz-se legítima a atividade dos sujeitos de direito que se voltam à produção inovadora no conteúdo do tipo. Mostra-se totalmente aceitável o fato de que o núcleo central do conteúdo das situações reais esteja previsto em lei. No entanto, não se pode afastar a realidade condizente à inserção de conteúdos externos através do exercício da autonomia privada. Em assim sendo, Paulini defende que os direitos reais constituem tipos abertos. Postura esta que é corroborada por dispositivos constantes do CC/02, tais como os que regem o usufruto (art. 1390), bem como as servidões (art. 1378). No que diz respeito às servidões, a própria Lei de Registros Públicos prevê expressamente a inscrição de “servidões em geral” (art. 167,inciso O, nº 6, da Lei nº 6.015/73), de modo a afastar a exigência de uma tipicidade estrita. Preservado o modelo legal e respeitados os requisitos de formalidade, remanesce ao particular amplo espaço ao exercício da sua liberdade, permitindo-lhe imputar um conteúdo acidental a determinado tipo real. No que tange ao regime das servidões, Orlando Gomes as descreve enquanto “direito real sobre a coisa imóvel, que lhe impõe um ônus em proveito de outra, pertencente a diferente dono” (GOMES, Orlando. Direitos Reais, atual por Luiz Edson Fachin. Rio de Janeiro: Forense, 2008, p.319). Cumpre destacar que Código Civil não elenca as modalidades de servidão, de modo que optou-se por uma indicação genérica do instituto. Destarte, muito embora o diploma legal indique um conteúdo geral do tipo real servidão, cabe à autonomia privada a conformação do seu conteúdo específico, o que vem a refletir a própria essência da servidão, vez que condizente às mudanças da realidade social. Paulini destaca as chamadas obrigações propter rem, ob rem ou in rem scriptae, representativas de da necessidade de adimplemento de uma determinada prestação – como qualquer outra relação de direito obrigacional. No direito pátrio, entende-se que as obrigações propter rem, em razão dos seus efeitos produzidos no plano real, fazem numerus clausus, impossibilitando a criação de novos deveres através de uma convenção entre partes. As chamadas obrigações reais representam verdadeiras exceções aos princípios elementares que informam o direito das obrigações, vez que fogem ao princípio da relatividade dos efeitos obrigacionais, de modo a projetá-los a terceiros futuros adquirentes. Contudo, também pode-se afirmar que esta espécie de obrigação permite uma ampla modelação do conteúdo dos direitos reais: ao estabelecer condições e cláusulas no pacto celebrado, complexo este que se integra ao conteúdo do direito real, necessita-se tão somente do registro do instrumento contratual para que a obrigação opere efeitos perante terceiros. Finalmente, cumpre apontar o estudo realizado por Ricardo Henry Marques Dip (http://arisp.files.wordpress.com/2008/06/013-diptipicidade.pdf), Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo e Acadêmico da Real de Jurisprudencia e Legislação de Madrid, através do qual ele demonstra a insuficiência da aplicação do princípio da taxatividade no tocante aos atos suscetíveis a registro imobiliário. Dip parte das seguintes premissas: o registro tem por finalidade a inscrição de direitos reais; os direitos reais são elencados pelo ordenamento brasileiro em numerus clausus; os fatos passíveis de registro são igualmente previstos de maneira taxativa na Lei de Registros Públicos. A partir disso, Dip assevera a necessidade de o intérprete indicar quais situações referem-se a direitos reais e quais os direitos que permitem afastar este critério de oficialidade literal. De acordo com o Desembargador, não se pode defender uma estrita correlação entre os atos suscetíveis de registro predial e os direitos reais taxativamente elencados em lei: a uma, porque o registro imobiliário não se dirige a inscrição de títulos que não se justifique em um direito real; a duas, porque o princípio da taxatividade não obriga a restrição conseqüente dos títulos relativos a esses direitos. A própria LRP, em seu art. 167, não indica qual espécie de título ensejaria o registro de aquisição imobiliária por aluvião. De acordo com Dip, não se trata de um defeito do sistema registral brasileiro, mas uma demonstração da sua natureza lato sensu. Negar a possibilidade de registro de determinado título sob o argumento de que ele não estaria previsto expressamente na lei representa verdadeira violação ao caráter instrumental que se atribui à LRP, bem como restrição à consecução de um direito. O autor finaliza asseverando que o próprio direito real se assenta em uma relação de direito obrigacional – título –, a qual, portanto, é resultado do exercício da autonomia privada pelos contratantes. Contudo, este título é despido de qualquer exigência de ordem formal ou tipológica. Desse modo, opta-se pelo afastamento da noção de taxatividade em favor da possibilidade de registro imobiliário de qualquer ato que se reporte à constituição ou modificação de direitos reais. Em razão do exposto, mostra-se imperiosa a crítica ao dogma da tipicidade que permeia o campo dos direitos reais, bem como a releitura de seus institutos essenciais, uma vez que são representativos do movimento de engessamento do princípio da autonomia privada e conseqüente mitigação à liberdade dos sujeitos de direito. Importa a constante renovação deste ramo, a fim de que o operador do direito alcance soluções adequadas às demandas que lhe postas em meio ao contexto da nossa sociedade atual.
Layla Pontello 03-12-2009 às 19:10	Teço os seguintes comentários com base num artigo de Diana Gomes Carvalhinho, bacharel pela UFES e pesquisadora do ICE (Insituto Capixaba de Estudos), que trouxe, na minha opinião alguns dos expoentes da melhor doutrina portuguesa, sabida referência para nós, alguns deles apresentados a nós durante o curso. Preliminarmente, esclarece-se que há autores filiados às chamadas teorias monistas,negam a distinção entre direitos reais e direitos pessoais, defendem sua unificação, sob o fundamento de que entre eles só existiriam diferenças quantitativas ou de grau . Existem, contudo, pelo menos, duas formas radicalmente opostas de conceber os direitos reais e de contrapô-los aos direitos pessoais: a teoria clássica ou realista e a teoria moderna ou personalista. Na concepção clássica ou realista no que diz respeito aos direitos reais (ainda hoje prestigiada por muitos autores) qualquer conceito de direitos reais deve focar a relação entre o titular ativo e a própria coisa. É esse o enfoque que transparece na definição trazida pelo clássico Lafayette Rodrigues Pereira, para quem “o direito real é o que afeta a coisa direta e imediatamente, sob todos ou sob certos respeitos, e a segue em poder de quem quer que a detenha [...]”, distinguindo-se porque “tem por objeto imediato a coisa corpórea, móvel ou imóvel” e, ainda, porque “põe a coisa que é seu objeto em relação imediata com o sujeito do direito, sem dependência de ato ou prestação de pessoa determinada [...]” - . PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das Coisas. 1. ed. atual. Campinas: Russel Editores, 2003. p. 25-26 Para a teoria clássica ou realista, os direitos reais devem ser vistos como um poder direto e imediato sobre a coisa, enquanto os direitos pessoais traduzem uma relação entre pessoas, tendo por objeto uma prestação . Ainda que essa prestação seja mediatamente dirigida a um bem, como ocorre nas obrigações de dar, o objeto em si dos direitos pessoais é sempre o comportamento do devedor, diferentemente do que se tem nos direitos reais, pois estes incidem imediatamente sobre a coisa . Por outro lado, os defensores da teoria moderna ou personalista sustentam, basicamente, que o direito real não reflete relação entre uma pessoa e uma coisa, mas, sim, relação entre uma pessoa e todas as demais. O direito real envolve, para essa corrente de pensamento, uma relação jurídica entre seu titular, do lado ativo, e todos os demais membros da sociedade, do lado passivo, adstritos a um dever geral de abstenção, ou seja, à obrigação de não perturbar ou prejudicar o titular do direito real . Caracterizam-se os direitos reais, destarte, pela existência de uma obrigação passiva universal, imposta a todos os membros da sociedade indistintamente, no sentido de que devem respeitar seu exercício por parte de seu titular ativo. Já nos direitos pessoais, a obrigação só existe para o sujeito passivo a ela vinculado, pessoa certa e determinada, sobre a qual recai não simplesmente o dever de respeitar o direito de crédito, mas sim a obrigação a uma prestação . Afirmam os autores portugueses Álvaro Moreira e Carlos Fraga (filiados à teoria personalista): “[...] precisando o conceito de direito real, definimo-lo-emos como o poder de exigir de todos os outros indivíduos uma atitude de respeito pelo exercício de determinados poderes sobre uma coisa, ou, por outras palavras, o poder de exigir de todos os outros uma atitude de respeito pela utilização da coisa em certos termos por parte do titular activo” . (MOREIRA, FRAGA, Direitos Reais..., p. 38.) A uma, parece-nos impossível aceitar a existência de uma relação jurídica que vincule uma pessoa a uma coisa, uma vez que todo direito envolve necessariamente relação entre pessoas . A duas, consideramos que somente reconhecendo a existência de uma tal sujeição passiva universal, pode-se compreender o alcance dos direitos reais . Registra-se: há uma inclinação de parte da doutrina atual à reconstrução do conceito de direito real, mediante uma reformulação da teoria personalista. Expoente dessa tendência, o eminente autor lusitano José de Oliveira Ascensão critica o que denomina teoria da relação absoluta: “Aplicando ao nosso caso, é indispensável a prévia determinação dos sujeitos entre os quais a relação se processa. Não há relações entre sujeitos indeterminados. O desenho que os defensores da relação absoluta pretendiam impor não obedecia porém a estes requisitos básicos. Com um sujeito determinado entraria em relação uma pluralidade desconexa de sujeitos, que não poderá ser designada senão pela expressão incolor – todos os outros. Esta massa não oferece porém aquele grau de determinação que lhe permita ser o suporte idôneo de relações de qualquer natureza, e portanto, também de relações jurídicas. [...] No fundo,esses autores querem dizer que não tanto que o titular ativo está em relação com pessoas indeterminadas, mas sim que o titular está numa situação de que podem brotar relações com uma pluralidade indeterminada de pessoas. Mas poder-se estar em relação não é o mesmo que estar em relação. O vício de designar toda a situação susceptível de originar relações jurídicas por relação jurídica é evidente” , para Ascensão. (ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Civil: Reais. 5. ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2000. p. 609-610). De igual importância para a teoria geral dos direitos reais é o princípio da tipicidade. Tipos, como se sabe, são conceitos, moldes rígidos previstos pelo legislador e identificados por regimes jurídicos que lhes são próprios. Na definição de Menezes Cordeiro: “O tipo traduz uma descrição ordenada a que podem ser reconduzidas as realidades pretendidas, por oposição ao conceito abstrato, que, mercê de um critério geral, permite, nele, a subsunção das mesmas realidades e por oposição ainda às próprias realidades em si” . CORDEIRO, Direitos Reais, p. 331. Uma tipologia legal de determinados institutos pode ser aberta, ou numerus apertus; ou fechada, ou numerus clausus. Nesse último caso, o número de situações que se podem encaixar nos moldes previamente definidos pelo legislador é finito. Em setores em que se recorre à tipicidade fechada, tudo quanto não caiba nos moldes legais não é jurídico, para efeito desses setores, não representando falta de regulamentação ou lacuna legal . Em nosso sistema, de acordo com o chamado princípio da tipicidade, os direitos reais estão previstos de forma exaustiva pela lei, só se configurando como tais as relações que se amoldarem aos tipos previamente definidos pelo legislador - seja no bojo do próprio Código Civil, seja na legislação esparsa . Enquanto nos direitos pessoais deixa-se à liberdade dos particulares a criação ou modificação de seu conteúdo, sendo-lhes permitida, por exemplo, a celebração de contratos atípicos, fora dos modelos arrolados em lei (como expressamente autoriza o artigo 425 do Código Civil de 2002), nos direitos reais não existe essa margem de liberdade, não sendo dado as partes criar direitos reais inominados. Longe de ser uma simples opção do sistema , entendemos que a adoção do sistema fechado embasa-se em fundamentos bastante razoáveis. Considerando as suas notas distintivas até aqui expostas, em especial a eficácia absoluta, a inerência e o direito de seqüela, é fácil perceber que a criação de direitos reais envolve significativos impactos dentro da sociedade. Por esse motivo, não se admite que particulares, mediante simples acordos, possam criar e impor tamanhas restrições a toda a coletividade . Por outro lado, a constituição de direitos reais sobre a coisa alheia invade matéria ligada a interesses de ordem pública, por implicar limitações ao direito de propriedade, alterar sua organização e seu regime jurídico, motivo por que não se admite que tal tarefa seja deixada ao arbítrio da vontade dos indivíduos - . Cumpre destacar que o princípio da tipicidade pode ser visto dentro de uma interpretação mais ou menos rígida, dentro de limites mais ou menos apertados. Assim é que, segundo alguns autores, para a configuração de um direito real, não é necessário que o legislador o tenha declarado como tal. Afirmam esses escritores que, mesmo no sistema fechado, é possível reconhecer como direito real um instituto previsto em lei, que preencha suas características essenciais, embora o legislador não o tenha arrolado expressamente entre os direitos das coisas. Incluindo-se nessa corrente, por assim dizer, menos rígida, José de Oliveira Ascensão sustenta que a tipicidade diz respeito tão-somente ao monopólio reservado à lei para a criação de direitos reais, nada impedindo que, uma vez criado pela lei, um direito seja qualificado como real, nada obstante não tenha recebido essa epígrafe, mas em razão do regime a que é submetido . Menezes Cordeiro (Direitos Reais, p. 338) conclui que a adoção da tipicidade fechada dos direitos reais é “[...] hoje em dia, mera questão técnica que pode ser resolvida pelos legisladores diferentemente, dentro de sistemas econômico-sociais, ou semelhantemente, no âmbito de sistemas contrários”. Para o respeitadíssimo doutrinador Oliveira Ascensão, para quem a tipologia taxativa preocupa-se excessivamente com a segurança, mas revela pouca capacidade de adaptação a uma evolução social que não deve ser dificultada: traçando-se cuidadosamente os limites da atuação da autonomia privada e exigindo publicidade de todo direito real inominado (como se exige dos direitos reais previstos em lei) estariam afastados quaisquer inconvenientes que poderiam ser apontados à adoção do esquema numerus apertus.
Layla 04-12-2009 às 08:49	Ainda, de acordo com Antonio Manuel de ALBUQUERQUE PEREIRA, da Universidade Lusófona - 2006/2007 (http://www.scribd.com/doc/7250344/Direitos-Reais-Direito-Das-Coisas), o livro III do CC (Portugês, por óbvio) constitui a sede fundamental do regime dos direitos reais. Porém, não constitui a única fonte do direito das coisas, nem contem todo o regime dos direitos reais. Primeiro é de mencionar a CRP, enquanto base de todo o sistema jurídico e que contém a máxima protecção à propriedade privada, encontrando-se vigentes normas que respeitam à matéria dos direitos reais – n.º 2, do artigo 100º, da CRP, que determina a abolição da enfiteuse e da colónia. A enfiteuse – contrato pelo qual o senhorio de um prédio concedia domínio útil dele reservando o domínio direto. Desmembrava o prédio – rústico ou urbano – em dois domínios, designados por direto e útil, sendo designado o primeiro titular por senhorio e o segundo por enfiteuta ou foreiro (1491º). Enfiteuta ou foreiro é aquele que tem o domínio útil de um prédio, pagando foro ao senhorio directo. A enfiteuse foi abolida em 1976. Em 1981 introduziu-se no sistema jurídico português um novo tipo de direito real: Direito de Habitação Periódica. Para além da CRP e do CC, as leis especiais como o CR Predial, Código de Propriedade Industrial, etc., também são fontes do Direito das Coisas. O CC não esgota a regulamentação das relações jurídicas reais. Por exemplo, quanto ao direito de propriedade ele só se ocupa do que se refere a coisas corpóreas (1302º). O regime dos direitos que recaem sobre coisas incorpóreas identifica no CC sob a designação comum de “propriedade intelectual”, Direitos de Autor/Propriedade Industrial, encontrandose regulado em diplomas avulsos – Código dos Direitos de Autor e dos Direitos Conexos. Quanto ao objecto do direito de propriedade o CC só rege sobre as águas particulares, existindo muita legislação avulsa. Para além dos aspectos já referidos, são vários os diplomas complementares ao CC que integram o regime de várias divisões deste ramo de direito. Relativamente ao Direito das Coisas o mais importante de todos é CR Predial que se refere aos factos relativos aos direitos que incidem sobre coisas móveis, particularmente prédios rústicos e urbanos. As coisas móveis sujeitas a registo o seu regime encontra-se disperso por diversos diplomas que regem as diferentes modalidades de coisas que integram esta categoria. È para por fim a esta situação que surge o Código do Registo de Bens Móveis (que aguarda a sua entrada em vigor dependente de normas suplementares, com resulta do seu preâmbulo). Para além do CR Predial e também como diploma complementar há o Código do Notariado que "tem um papel importante no regime dos direitos reais, por ser frequente nos negócios relativos a esses direitos, cumprimento de formalidades solenes, em que é exigível a intervenção notarial", finaliza.
(anônimo) 04-12-2009 às 22:28	I – BREVE HISTÓRICO Nos períodos posteriores à era romana, foi depreendido esforço para se coadunar/reinterpretar os textos romanos no sentido de compreender as figuras relacionadas à propriedade através deles, o que sempre gerou diversas confusões, uma vez que cada momento histórico tem a sua peculiaridade. Dessa forma, vários estudiosos do período medieval tentaram cobri-lo com o manto da autoridade do Direito Romano. Mas, em contrapartida ao que se verifica na época Romana, no Medievo há uma complexa estrutura de direitos reais, tão “disforme” e assimétrica quanto à fragmentação do poder político vigente à época. Ou seja, nesse período histórico, o que se verifica é a concorrência de vários interesses legítimos de diversas pessoas sobre o mesmo bem. Não raro o mesmo lugar que era cultivado pelo servo, e de certa forma lhe pertencia, também estava sujeito ao poder de um senhor feudal, ou de diversos deles na medida das relações de servidão e suserania, respectivamente. O servo jamais poderia ser retirado forçadamente do local em que labutava, muito embora estivesse obrigado a pagar certas contribuições de acordo com o que era produzido. De acordo com tese de mestrado de Umberto Paulini, cujo título se relaciona perfeitamente com o tema em questão [“Crise Estrutural e Funcional da Propriedade: Revisão dos Conceitos Gerais em matéria de Direitos Reais (numerus clausus, tipicidade, situação jurídica e função social)”. Curitiba, 2008], “trata-se, pois, de um modelo de relação com o solo marcado essencialmente por dois aspectos: (I) de um lado, um vínculo extremamente forte mantido entre o ser humano e a terra, dando-se maior atenção à relação de fato com a coisa; (II) de outro lado, um sistema no qual impera a lógica das relações mantidas de homem a homem que conduziam a obrigações recíprocas de suserania e vassalagem entre os nobres e de servidões para os demais”. Desse modo, o que se verificava era uma amplitude de desdobramentos da propriedade, de modo a criar uma pluralidade de domínios sobre a mesma coisa, constituindo várias formas jurídicas de apropriação de bens, como diz Eroulths CORTIANO JUNIOR (p. 74), uma vez que o suserano tinha o poder de dar eficácia real a quaisquer obrigações avençadas com os seus vassalos. Como assevera PAULINI (p. 73), “portanto, afastando-se de um sistema de direitos reais rígido e estritamente limitado, emerge a tendência de conceber do modo assistemático o problema das várias situações proprietárias no medievo (...) tais criações jurídicas não estão submetidas ao monopólio legislativo do Estado, mas são, ao revés, determinadas livremente pelo costume, uma das principais fontes de direito da época”. Dessa forma, pode-se afirmar, observadas as devidas ressalvas, que vigia na Idade Média, um sistema numerus apertus, visto que havia extrema complexidade nas relações entre sujeito e objeto, idéia oposta ao individualismo e, por isso mesmo, não passível de ser domada pelo trânsito jurídico. Esse cenário é modificado na Modernidade, quando surge uma noção individual de propriedade, haja vista que a noção que abarca o ius utendi, fruendi et abutendi, pressupõe a existência de um único sujeito de direito, “detento de uma capacidade geral e abstrata para ser titular de direitos e obrigações impregnado de todo individualismo, que não permite a concorrência de diferentes interesses legítimos sobre o mesmo bem”. Devido às diversas transformações da época, incluindo o avanço da burguesia mercantil, que não tinha títulos de nobreza e, para se manter no poder, precisaria de algum outro subterfúgio, passou a ser permanente um ordenamento jurídico com a finalidade de garantir a estabilidade das relações sociais. A propriedade individual passa a figurar de forma progressiva como representação de poder, uma vez garantida pelas noções de titularidade e patrimônio. A propriedade privada passa, então, não só a ocupar o lugar central na sociedade, mas essa passa a girar em torno daquela. Como diz Paolo Grossi (p. 76), apud PAULINI, a propriedade é, acima de tudo, uma mentalidade profunda. “Transformada em princípio basilar desse novo sistema, é somente por meio da propriedade, constituída como res autônoma e colocada à disposição das pessoas através do mercado, que se torna possível conceber o indivíduo como livre, alforriado dos vínculos feudais de dependência, porém condenado a depender sempre do funcionamento do sistema proprietário”. Para tanto se forjou a figura do sujeito de direito. Aqui, aparece um problema, qual seja, “a categoria de sujeito de direito foi produzida para a realização da teleologia do ius patrimoniale e não do ius personale” (p.77). Essa concepção faz do mundo um lugar fechado, aquinhoado somente por aqueles que são proprietários, já que a noção de propriedade perpassa por toda a idéia do ser. Sobre o fato aborda PAULINI, informando que o princípio proprietário se presta a determinar a autonomia do sujeito individual perante a coletividade. Isso desemboca numa relação direta entre a propriedade das coisas e a propriedade que o sujeito exerce sobre si mesmo, na medida em que a primeira configura-se como um prolongamento da segunda, daí afirmar-se (em tom de denúncia) que a propriedade é instrumento fundamental para o exercício da liberdade, é o ser dependendo do ter. A partir dessa digressão, pode-se falar, então, que em oposição à disciplina por meio dos costumes, como havia no medievo, para se extirpar qualquer forma de intromissão, construiu-se uma estrutura fechada, numerus clausus, a fim de (I) instrumentalizar a permanência da burguesia no poder e (II) dar aplicabilidade à noção individualista de propriedade; o que se deu através da estruturação de um sistema, sob o qual as formas de direito real são previstas exclusivamente pela lei (p. 80). II – DIFERENÇAS ENTRE O PENSAMENTO ABSTRATOR E O PENSAMENTO TIPOLÓGICO DE ACORDO COM KARL LARENZ De acordo com Karl Larenz, existe algo no ordenamento jurídico que possibilita unidade e coerência ao ordenamento jurídico, o que é de grande relevância na busca por soluções aos problemas que se apresentam (apud. PAULINI, P. 103). Partindo-se dessa visão, no entanto, não se pode olvidar que as regras jurídicas servem para: (I) classificar, com clareza, uma série de fenômenos, valendo-se, para tanto, de notas distintivas facialmente identificáveis; e (II) ordenar indigitados fenômenos, de modo a relacionar a fenômenos similares conseqüências jurídicas idênticas. Assim, é comum caracterizar, por conceitos gerais e abstratos - o que não necessariamente seja o melhor a ser feito -, fenômenos da vida que apresentem certas notas distintivas antecipadamente definidas. Essa atitude foi levada a cabo pela jurisprudência dos conceitos e recepcionada pelo movimento codificador. Tal posição gera um elevado grau de esvaziamento de sentido, porque impõe minimização de conteúdo conceitual, uma vez que na tentativa de maior abstratalidade, acaba-se por retirar os traços peculiares a cada fenômeno da vida, principalmente aquele elemento fundamental que os une e determina sua relevância para o Direito. Dentre essas equiparações, a mais abominável, para Larenz, é aquela que se dá entre sujeito de direito e pessoa, o que possibilitava, inclusive, a negação de personalidade para algumas pessoas concretas e a configuração do patrimônio como tal. Mas o indivíduo não é depósito de direitos, mas a fonte do qual eles emanam, sem distinções entre os seres humanos (p. 74-76). Daí surge a constatação da insuficiência desses conceitos gerais e abstratos para responder aos problemas do mundo jurídico. Oferece-se, então, o “tipo” como forma de pensamento, caracterizando-se por sua elasticidade, o que aumenta sua capacidade de variação e graduação conforme a realidade (p. 76). À primeira vista, existe certo paradoxo no processo cognitivo do tipo, porque identificado com o pensamento abstrator: primeiro, a partir do objeto concreto, separam-se certas propriedades gerais, relações e proporções, designando-as com um nomem iuris. Em segundo lugar, no entanto, observa-se o verdadeiro distanciamento entre tais posicionamentos, uma vez que, na “perspectiva do pensamento tipológico, as notas distintivas formuladas não são nem eliminadas, nem sequer isoladas, mas, ao contrário, são mantidas em unidade”, ressaltando que, segundo o autor, o legislador não inventou os tipos, mas os “descobriu” (utilizaram-se da figura do tipo, dentre outros, Weber e Jellinek). Dentre as diversas modalidades de tipo (entre os empíricos: médio e de freqüência, de totalidade ou configuração; entre os não empíricos: o imaginado, o ideal lógico, ideal axiológico, normativo, o real normativo, os standards e o jurídico-estrutural), para o Direito, a modalidade que mais interessa é o tipo jurídico-estrutural. De acordo com PAULINI, “o conhecimento dos contornos do tipo jurídico-estrutural processar-se-ia da seguinte maneira: (I) primeiramente, deve-se identificar as disposições legais atinentes à formulação tipológica; (II) após, impõe-se inquirir acerca do sentido resultante da unificação das referidas disposições, de modo a visualizar-se um modelo; e (III), por fim, conhecendo o modelo, deve-se, a partir dele, reinterpretar as disposições legais encontradas, conformando-se, então, o tipo”. Larenz ressalta a vantagem do pensamento tipológico em relação aos conceitos gerais e abstratos, porque possibilita fazer conexões entre as regras, mantendo-se uma porta de acesso para a realidade. “Os tipos jurídicos, dessa maneira, são verdadeiros ‘sistemas móveis’ de elementos ordenados entre si sob um determinado critério diretivo”, permitindo combinações diversas e substituição de um elemento pelo outro para formar uma série de tipos. III – TIPOLOGIA DOS DIREITOS REAIS Na visão de PAULINI, que parece ser bem adequada à realidade, em especial à brasileira, pelas razões acima, conclui-se que “os direitos reais não estão adstritos à atividade do legislador, conformando uma tipologia exemplificativa”, sob vigência do numerus apertus; e não uma tipologia taxativa, sob a incidência do numerus clausus. A partir de tal conclusão, é necessário abordar a distinção entre tipos abertos e tipos fechados, uma vez que, quando o legislador utiliza a técnica da configuração tipológica, busca determinados efeitos práticos, não necessariamente o efeito jurídico que o fato ou a situação a que se refere está destinado a produzir, porque outros diversos podem ser produzidos, já que o fato ou situação pode ter conteúdo extra-típico. Se isso acontecer, pode ser constatado o fato de se estar diante de um tipo aberto. No entanto, como saber se os tipos que regulam os direitos reais são abertos ou fechados? Mesmo aqueles que se posicionam a favor da vigência do numerus clausus, devem reconhecer que ao sujeito de direito é dado introduzir no conteúdo do tipo uma certa variabilidade. Nessa perspectiva, então, pode-se até afirmar que as linha mestras estejam definidas em lei, mas mesmo que não se possa variar o rol desses direitos, é certo que é absolutamente lícito inserir uma dose de conteúdo extra-típico na autonomia privada, regra essa aplicável tanto ao sistema numerus clausus quanto ao numerus apertus. Logo, os direitos reais devem ser regulados por tipos abertos e não fechados, como se observa nos dispositivos que regem a usucapião (art. 1390, do CC) e as servidões (art. 1378, do CC), este último, inclusive, na Lei de Registros imobiliários brasileira, aparece da seguinte forma: “servidões em geral” (o que talvez possa responder à questão do trabalho passado aos alunos, no que diz respeito à tipicidade dos títulos passíveis de registro público. Ressalte-se que a resposta se posiciona pela vigência do sistema de numerus apertus, todavia, fez-se tal digressão para rebater a doutrina que acredita incompatível a autonomia privada com o numerus clausus). Por sua vez, a configuração aberta se estabelece em virtude da possibilidade de fixação, pelas partes, de aspectos juridicamente relevantes do tipo, a demonstrar o caráter aberto da sua tipologia, desde que obedecidas as formas estabelecidas em lei, de forma a possibilitar a criação de novos direitos reais, bem como a possibilidade de modificação do conteúdo dos tipos já estabelecidos (ressalta-se, porém, a possibilidade, casuisticamente, da existência de tipos fechados, como assegurado pelos princípios constitucionais, no que diz respeito aos direito reais de garantia). IV - COMPREENSÃO TRADICIONAL DA TIPOLOGIA DOS DIREITOS REAIS Nessa perspectiva tradicional, são trazidos os ensinamentos do proeminente doutrinador italiano Natucci, para quem a tipologia dos direitos reais seria “o conteúdo essencial do direito real, aos aspectos que não podem ser derrogados sem que seja alterada a identidade do tipo, ou sem que o direito constituído seja reduzido a simples direito obrigacional”. V – O PRINCÍPIO DA TIPICIDADE DOS DIREITO REAIS SE JUSTIFICA NA SOCIEDADE CONTEMPORÂNEA? Após se exporem os argumentos dogmáticos, sustentados pelos críticos, no que tange à tipicidade ou atipicidade dos direitos reais, é necessário se posicionar diante de algumas situações que, apesar de pontuais, representam um novo aporte na perspectiva da tipicidade. Estas questões, em geral, ainda são pouco trabalhadas, apesar de sua elevada importância. Uma delas é a situação das comunidades tradicionais, em especial no que se refere à Reserva Raposa do Sol. A outra é a questão da Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia, que se trabalhou em sala de aula, com a orientanda Karen Cristine Nadolny. – Raposa do Sol “O Presidente declarou em Washington que deseja comprar a nossa terra. Mas como se pode comprar o céu ou a terra? Essa terra é sagrada para meu povo, cada inseto, cada pinheiro. Conhecemos a seiva da árvore como conhecemos nosso sangue. O urso é nosso irmão. A água que corre nos ribeiros é o sangue do nosso antepassado. Se lhe vendermos nossa terra terá que tratá-la como sagrada. Terá que ter para com os rios a benevolência que teria para com um irmão (...)”. Esta fala de um índio americano para um presidente dos Estados Unidos da América (anotação feita em sala de aula) revela o ponto nevrálgico da questão. O professor Carlos Frederico Marés de Souza Filho, ao tratar do assunto, fala em função social da terra, e não da propriedade ou da posse, pondo em relevo uma relação entre homem e natureza, presente nas comunidades tradicionais, diversa daquela cunhada pela modernidade, como visto acima. Para além da questão poética do trecho antes transcrito, há uma relação que se estabelece, que não é de mera apropriação de algo externo, mas uma relação de pertencimento, de unidade com aquele espaço. No Brasil, principalmente, tendo em vista a significativa população indígena que ainda há, se comparada com a de outros países, os direitos reais têm que ser abordados de maneira diversa e vanguardista (ou quem sabe, fazendo um regresso no tempo, para o medievo europeu, ou para as sociedades pré-colombianas). É preciso tomar o conceito de atipicidade exposto para que sejam assegurados direitos que antes do ter perpassam o ser. Nesse sentido, segue parte do julgamento da Demarcação da Reserva Raposa do Sol, no voto emitido pelo Senhor Ministro Carlos Ayres Britto: “II – o marco da tradicionalidade da ocupação. Não basta, porém, constatar uma ocupação fundiária coincidente com o dia e ano da promulgação do nosso Texto Magno. É preciso, ainda, que esse estar coletivamente situado em certo espaço fundiário se revista do caráter da perdurabilidade. Mas um tipo qualificadamente tradicional de perdurabilidade da ocupação indígena, no sentido entre anímico e psíquico de que viver em determinadas terras é tanto pertencer a elas quanto elas pertencerem a eles, os índios (“Anna Pata, Anna Yan”: “Nossa Terra, Nossa Mãe”). Espécie de cosmogonia ou pacto de sangue que o suceder das gerações mantém incólume, não entre os índios enquanto sujeitos e as suas terras enquanto objeto, mas entre dois sujeitos de uma só realidade telúrica: os índios e as terras por ele ocupadas. As terras, então, passam a assumir o status de algo mais que útil para ser um ente. A encarnação de um espírito protetor. Um bem sentidamente congênito, porque expressivo da mais natural e sagrada continuidade etnográfica, marcada pelo fato de cada geração aborígine transmitir a outra, informalmente ou sem a menor precisão de registro oficial, todo o espaço físico de que se valeu para produzir economicamente, procriar e construir as bases da sua comunicação lingüística e social genérica. Nada que sinalize, portanto, documentação dominial ou formação de uma cadeia sucessória. E tudo a expressar, na perspectiva da formação histórica do povo brasileiro, a mais originária mundividência ou cosmovisão. Noutros termos, tudo a configurar um padrão de cultura nacional precedente à do colonizador branco e mais ainda à do negro importado do continente africano. A mais antiga expressão da cultura brasileira, destarte, sendo essa uma das principais razões de a nossa Lei Maior falar do reconhecimento dos “direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam”. O termo “originários” a traduzir uma situação jurídico-subjetiva mais antiga do que qualquer outra, de maneira a preponderar sobre eventuais escrituras públicas ou títulos de legitimação de posse em favor de não-índios. Termo sinônimo de primevo, em rigor, porque revelador de uma cultura pré-européia ou ainda não civilizada. A primeira de todas as formas de cultura e civilização genuinamente brasileiras, merecedora de uma qualificação jurídica tão superlativa a ponto de a Constituição dizer que “os direitos originários” sobre as terras indígenas não eram propriamente outorgados ou concedidos, porém, mais que isso, reconhecidos” (parte inicial do art. 231, caput); isto é, direitos que os mais antigos usos e costumes brasileiros já consagravam por um modo tão legitimador que à Assembléia Nacional Constituinte de 1987/1988 não restava senão atender ao dever de consciência de um explícito reconhecimento. Daí a regra de que “São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto a benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé”. Pelo que o direito por continuidade histórica prevalece, conforme dito, até mesmo sobre o direito adquirido por título cartorário ou concessão estatal. Também assim o prefalado absurdo jurídico de se afirmar que “índio atrapalha o desenvolvimento”, pois o desenvolvimento que se fizer sem os índios, ou, pior ainda, contra os índios, ali onde eles se encontrarem instalados por modo tradicional, à data da Constituição de 1988, será o mais rotundo desrespeito ao objetivo fundamental que se lê no inciso II do art. 3º da nossa Constituição, assecuratório de um de um tipo de “desenvolvimento nacional” francamente incorporador da realidade indígena. Como deixará de cumprir o objetivo igualmente fundamental de “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (inciso III do mesmo art. 3º da CF). Em suma, a carga de proteção constitucional que se extrai do reconhecimento de “direitos originários” é logicamente maior do que a defluente da simples outorga de direitos que não gozam de tal qualificação. É a diferença que existe entre norma especial e norma geral, esta a sucumbir perante aquela. Quanto mais que, em matéria de tutela dos “direitos e interesses indígenas”, as normas constitucionais se categorizam como de natureza especialíssima, carregadas que são de uma finalmente clara consciência histórica de compensação e de uma cósmica percepção de que nos índios brasileiros é que vamos encontrar os primeiros elos de uma identidade nacional que urge, mais que tudo, preservar. Essa identidade que nos torna sobremodo criativos e que o cronista Eduardo Gonçalves de Andrade (o “Tostão” da memorável Copa do Mundo de 1970) assim magistralmente sintetiza: “O futebol e a vida continuam prazerosos e bonitos, porque, mesmo em situações previsíveis, comuns e repetitivas, haverá sempre o acaso e um artista, um craque, para transgredir e reinventar a história” (artigo publicado no Jornal “Folha de São Paulo, edição de 18 de maio de 2008, Caderno D, p.3); - Concessão de Uso Especial de Solo para Fins de Moradia: alternativa para a regularização de ocupações em áreas públicas Esse instituto tem sua base legal na Constituição Federal, no seu art.183, § 1º, que diz: “O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil”. Em breve comentário, utilizando-se dos aportes que faz a orientanda Karen, a concessão de uso diverge do instituto do domínio, no sentido de que, para imóveis privados, haveria a outorga de título de domínio e para imóveis públicos, concessão de uso. Caracteriza-se este direito real como “uma forma de transferência do domínio útil da propriedade resolúvel, visto que eventual descumprimento dos termos acordados entre as partes pode resultar na resolução do contrato ou, como afirma DI PIETRO, é uma das modalidades de “outorga de uso privativo de bem público ao particular”. Mas não é bem sobre isso que aqui se discute. É certo que se trata de figura prevista na Constituição Federal e no Decreto Lei nº. 271/1967, portanto, uma figura típica, inclusive devendo haver registro na matrícula do imóvel, nos termos do art. 167, I, 40, da Lei nº. 6015/1973. Importa, contudo, trazer à lúmen a experiência contada em sala, quando da aula ministrada por Karen. Segundo ela, uma das maiores dificuldades para que se constitua a concessão especial de uso para fins de moradia, não são os obstáculos impostos por lei, mas a dificuldade da mentalidade das pessoas, que são envolvidas pela concepção moderna de propriedade. Não se quer, de maneira alguma, imputar a essas pessoas qualquer acusação que seja, o que se quer ressaltar é que a concessão de uso encontra dificuldades, uma vez que as pessoas que poderiam dela se beneficiar, encontram-se oprimidas por uma idéia de que se não tiverem (ter) propriedade/posse, nada serão (ser). Nessa toada, mais uma vez, há posicionamento a favor da atipicidade, que deve ser assimilada, de forma crescente, desde que respeitados os limites impostos por lei, uma vez que, como restou demonstrado, os direitos reais não estão caracterizados de forma estanque pela tipicidade, mas ao revés, devem ser moldados e renovados, na medida das necessidades que as relações sociais nos apresentam e de forma que a tutela constitucional da propriedade seja funcionalizada aos valores existenciais que regem todo o ordenamento. REFERÊNCIAS: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=raposa("CARLOS%20BRITTO".NORL.%20OU%20"CARLOS%20BRITTO".NORV.%20OU%20"CARLOS%20BRITTO".NORA.%20OU%20"CARLOS%20BRITTO".ACMS.)&base=baseAcordaos NADOLNY, Karen Cristine. Concessão de Uso Especial do Solo para Fins de Moradia: alternativa para a regularização de ocupações em áreas públicas. Curitiba, 2009. PAULINI, Umberto. Crise estrutural e Funcional da Propriedade: revisão dos conceitos gerais em matéria de Direitos reais (numerus clausus, tipicidade, situação jurídica e função social). Curitiba , 2008.
Daniela/Sílvia H. 04-12-2009 às 22:29	A contribuição acima foi feita pelas alunas Daniela T. Fernandes e Sílvia M. Horta
Daniela/Sílvia H. 04-12-2009 às 22:39	I – BREVE HISTÓRICO Nos períodos posteriores à era romana, foi depreendido esforço para se coadunar/reinterpretar os textos romanos no sentido de compreender as figuras relacionadas à propriedade através deles, o que sempre gerou diversas confusões, uma vez que cada momento histórico tem a sua peculiaridade. Dessa forma, vários estudiosos do período medieval tentaram cobri-lo com o manto da autoridade do Direito Romano. Mas, em contrapartida ao que se verifica na época Romana, no Medievo há uma complexa estrutura de direitos reais, tão “disforme” e assimétrica quanto à fragmentação do poder político vigente à época. Ou seja, nesse período histórico, o que se verifica é a concorrência de vários interesses legítimos de diversas pessoas sobre o mesmo bem. Não raro o mesmo lugar que era cultivado pelo servo, e de certa forma lhe pertencia, também estava sujeito ao poder de um senhor feudal, ou de diversos deles na medida das relações de servidão e suserania, respectivamente. O servo jamais poderia ser retirado forçadamente do local em que labutava, muito embora estivesse obrigado a pagar certas contribuições de acordo com o que era produzido. De acordo com tese de mestrado de Umberto Paulini, cujo título se relaciona perfeitamente com o tema em questão [“Crise Estrutural e Funcional da Propriedade: Revisão dos Conceitos Gerais em matéria de Direitos Reais (numerus clausus, tipicidade, situação jurídica e função social)”. Curitiba, 2008], “trata-se, pois, de um modelo de relação com o solo marcado essencialmente por dois aspectos: (I) de um lado, um vínculo extremamente forte mantido entre o ser humano e a terra, dando-se maior atenção à relação de fato com a coisa; (II) de outro lado, um sistema no qual impera a lógica das relações mantidas de homem a homem que conduziam a obrigações recíprocas de suserania e vassalagem entre os nobres e de servidões para os demais”. Desse modo, o que se verificava era uma amplitude de desdobramentos da propriedade, de modo a criar uma pluralidade de domínios sobre a mesma coisa, constituindo várias formas jurídicas de apropriação de bens, como diz Eroulths CORTIANO JUNIOR (p. 74), uma vez que o suserano tinha o poder de dar eficácia real a quaisquer obrigações avençadas com os seus vassalos. Como assevera PAULINI (p. 73), “portanto, afastando-se de um sistema de direitos reais rígido e estritamente limitado, emerge a tendência de conceber do modo assistemático o problema das várias situações proprietárias no medievo (...) tais criações jurídicas não estão submetidas ao monopólio legislativo do Estado, mas são, ao revés, determinadas livremente pelo costume, uma das principais fontes de direito da época”. Dessa forma, pode-se afirmar, observadas as devidas ressalvas, que vigia na Idade Média, um sistema numerus apertus, visto que havia extrema complexidade nas relações entre sujeito e objeto, idéia oposta ao individualismo e, por isso mesmo, não passível de ser domada pelo trânsito jurídico. Esse cenário é modificado na Modernidade, quando surge uma noção individual de propriedade, haja vista que a noção que abarca o ius utendi, fruendi et abutendi, pressupõe a existência de um único sujeito de direito, “detento de uma capacidade geral e abstrata para ser titular de direitos e obrigações impregnado de todo individualismo, que não permite a concorrência de diferentes interesses legítimos sobre o mesmo bem”. Devido às diversas transformações da época, incluindo o avanço da burguesia mercantil, que não tinha títulos de nobreza e, para se manter no poder, precisaria de algum outro subterfúgio, passou a ser permanente um ordenamento jurídico com a finalidade de garantir a estabilidade das relações sociais. A propriedade individual passa a figurar de forma progressiva como representação de poder, uma vez garantida pelas noções de titularidade e patrimônio. A propriedade privada passa, então, não só a ocupar o lugar central na sociedade, mas essa passa a girar em torno daquela. Como diz Paolo Grossi (p. 76), apud PAULINI, a propriedade é, acima de tudo, uma mentalidade profunda. “Transformada em princípio basilar desse novo sistema, é somente por meio da propriedade, constituída como res autônoma e colocada à disposição das pessoas através do mercado, que se torna possível conceber o indivíduo como livre, alforriado dos vínculos feudais de dependência, porém condenado a depender sempre do funcionamento do sistema proprietário”. Para tanto se forjou a figura do sujeito de direito. Aqui, aparece um problema, qual seja, “a categoria de sujeito de direito foi produzida para a realização da teleologia do ius patrimoniale e não do ius personale” (p.77). Essa concepção faz do mundo um lugar fechado, aquinhoado somente por aqueles que são proprietários, já que a noção de propriedade perpassa por toda a idéia do ser. Sobre o fato aborda PAULINI, informando que o princípio proprietário se presta a determinar a autonomia do sujeito individual perante a coletividade. Isso desemboca numa relação direta entre a propriedade das coisas e a propriedade que o sujeito exerce sobre si mesmo, na medida em que a primeira configura-se como um prolongamento da segunda, daí afirmar-se (em tom de denúncia) que a propriedade é instrumento fundamental para o exercício da liberdade, é o ser dependendo do ter. A partir dessa digressão, pode-se falar, então, que em oposição à disciplina por meio dos costumes, como havia no medievo, para se extirpar qualquer forma de intromissão, construiu-se uma estrutura fechada, numerus clausus, a fim de (I) instrumentalizar a permanência da burguesia no poder e (II) dar aplicabilidade à noção individualista de propriedade; o que se deu através da estruturação de um sistema, sob o qual as formas de direito real são previstas exclusivamente pela lei (p. 80). II – DIFERENÇAS ENTRE O PENSAMENTO ABSTRATOR E O PENSAMENTO TIPOLÓGICO DE ACORDO COM KARL LARENZ De acordo com Karl Larenz, existe algo no ordenamento jurídico que possibilita unidade e coerência ao ordenamento jurídico, o que é de grande relevância na busca por soluções aos problemas que se apresentam (apud. PAULINI, P. 103). Partindo-se dessa visão, no entanto, não se pode olvidar que as regras jurídicas servem para: (I) classificar, com clareza, uma série de fenômenos, valendo-se, para tanto, de notas distintivas facialmente identificáveis; e (II) ordenar indigitados fenômenos, de modo a relacionar a fenômenos similares conseqüências jurídicas idênticas. Assim, é comum caracterizar, por conceitos gerais e abstratos - o que não necessariamente seja o melhor a ser feito -, fenômenos da vida que apresentem certas notas distintivas antecipadamente definidas. Essa atitude foi levada a cabo pela jurisprudência dos conceitos e recepcionada pelo movimento codificador. Tal posição gera um elevado grau de esvaziamento de sentido, porque impõe minimização de conteúdo conceitual, uma vez que na tentativa de maior abstratalidade, acaba-se por retirar os traços peculiares a cada fenômeno da vida, principalmente aquele elemento fundamental que os une e determina sua relevância para o Direito. Dentre essas equiparações, a mais abominável, para Larenz, é aquela que se dá entre sujeito de direito e pessoa, o que possibilitava, inclusive, a negação de personalidade para algumas pessoas concretas e a configuração do patrimônio como tal. Mas o indivíduo não é depósito de direitos, mas a fonte do qual eles emanam, sem distinções entre os seres humanos (p. 74-76). Daí surge a constatação da insuficiência desses conceitos gerais e abstratos para responder aos problemas do mundo jurídico. Oferece-se, então, o “tipo” como forma de pensamento, caracterizando-se por sua elasticidade, o que aumenta sua capacidade de variação e graduação conforme a realidade (p. 76). À primeira vista, existe certo paradoxo no processo cognitivo do tipo, porque identificado com o pensamento abstrator: primeiro, a partir do objeto concreto, separam-se certas propriedades gerais, relações e proporções, designando-as com um nomem iuris. Em segundo lugar, no entanto, observa-se o verdadeiro distanciamento entre tais posicionamentos, uma vez que, na “perspectiva do pensamento tipológico, as notas distintivas formuladas não são nem eliminadas, nem sequer isoladas, mas, ao contrário, são mantidas em unidade”, ressaltando que, segundo o autor, o legislador não inventou os tipos, mas os “descobriu” (utilizaram-se da figura do tipo, dentre outros, Weber e Jellinek). Dentre as diversas modalidades de tipo (entre os empíricos: médio e de freqüência, de totalidade ou configuração; entre os não empíricos: o imaginado, o ideal lógico, ideal axiológico, normativo, o real normativo, os standards e o jurídico-estrutural), para o Direito, a modalidade que mais interessa é o tipo jurídico-estrutural. De acordo com PAULINI, “o conhecimento dos contornos do tipo jurídico-estrutural processar-se-ia da seguinte maneira: (I) primeiramente, deve-se identificar as disposições legais atinentes à formulação tipológica; (II) após, impõe-se inquirir acerca do sentido resultante da unificação das referidas disposições, de modo a visualizar-se um modelo; e (III), por fim, conhecendo o modelo, deve-se, a partir dele, reinterpretar as disposições legais encontradas, conformando-se, então, o tipo”. Larenz ressalta a vantagem do pensamento tipológico em relação aos conceitos gerais e abstratos, porque possibilita fazer conexões entre as regras, mantendo-se uma porta de acesso para a realidade. “Os tipos jurídicos, dessa maneira, são verdadeiros ‘sistemas móveis’ de elementos ordenados entre si sob um determinado critério diretivo”, permitindo combinações diversas e substituição de um elemento pelo outro para formar uma série de tipos. III – TIPOLOGIA DOS DIREITOS REAIS Na visão de PAULINI, que parece ser bem adequada à realidade, em especial à brasileira, pelas razões acima, conclui-se que “os direitos reais não estão adstritos à atividade do legislador, conformando uma tipologia exemplificativa”, sob vigência do numerus apertus; e não uma tipologia taxativa, sob a incidência do numerus clausus. A partir de tal conclusão, é necessário abordar a distinção entre tipos abertos e tipos fechados, uma vez que, quando o legislador utiliza a técnica da configuração tipológica, busca determinados efeitos práticos, não necessariamente o efeito jurídico que o fato ou a situação a que se refere está destinado a produzir, porque outros diversos podem ser produzidos, já que o fato ou situação pode ter conteúdo extra-típico. Se isso acontecer, pode ser constatado o fato de se estar diante de um tipo aberto. No entanto, como saber se os tipos que regulam os direitos reais são abertos ou fechados? Mesmo aqueles que se posicionam a favor da vigência do numerus clausus, devem reconhecer que ao sujeito de direito é dado introduzir no conteúdo do tipo uma certa variabilidade. Nessa perspectiva, então, pode-se até afirmar que as linha mestras estejam definidas em lei, mas mesmo que não se possa variar o rol desses direitos, é certo que é absolutamente lícito inserir uma dose de conteúdo extra-típico na autonomia privada, regra essa aplicável tanto ao sistema numerus clausus quanto ao numerus apertus. Logo, os direitos reais devem ser regulados por tipos abertos e não fechados, como se observa nos dispositivos que regem a usucapião (art. 1390, do CC) e as servidões (art. 1378, do CC), este último, inclusive, na Lei de Registros imobiliários brasileira, aparece da seguinte forma: “servidões em geral” (o que talvez possa responder à questão do trabalho passado aos alunos, no que diz respeito à tipicidade dos títulos passíveis de registro público. Ressalte-se que a resposta se posiciona pela vigência do sistema de numerus apertus, todavia, fez-se tal digressão para rebater a doutrina que acredita incompatível a autonomia privada com o numerus clausus). Por sua vez, a configuração aberta se estabelece em virtude da possibilidade de fixação, pelas partes, de aspectos juridicamente relevantes do tipo, a demonstrar o caráter aberto da sua tipologia, desde que obedecidas as formas estabelecidas em lei, de forma a possibilitar a criação de novos direitos reais, bem como a possibilidade de modificação do conteúdo dos tipos já estabelecidos (ressalta-se, porém, a possibilidade, casuisticamente, da existência de tipos fechados, como assegurado pelos princípios constitucionais, no que diz respeito aos direito reais de garantia). IV - COMPREENSÃO TRADICIONAL DA TIPOLOGIA DOS DIREITOS REAIS Nessa perspectiva tradicional, são trazidos os ensinamentos do proeminente doutrinador italiano Natucci, para quem a tipologia dos direitos reais seria “o conteúdo essencial do direito real, aos aspectos que não podem ser derrogados sem que seja alterada a identidade do tipo, ou sem que o direito constituído seja reduzido a simples direito obrigacional”. V – O PRINCÍPIO DA TIPICIDADE DOS DIREITO REAIS SE JUSTIFICA NA SOCIEDADE CONTEMPORÂNEA? Após se exporem os argumentos dogmáticos, sustentados pelos críticos, no que tange à tipicidade ou atipicidade dos direitos reais, é necessário se posicionar diante de algumas situações que, apesar de pontuais, representam um novo aporte na perspectiva da tipicidade. Estas questões, em geral, ainda são pouco trabalhadas, apesar de sua elevada importância. Uma delas é a situação das comunidades tradicionais, em especial no que se refere à Reserva Raposa do Sol. A outra é a questão da Concessão de Uso Especial para Fins de Moradia, que se trabalhou em sala de aula, com a orientanda Karen Cristine Nadolny. – Raposa do Sol “O Presidente declarou em Washington que deseja comprar a nossa terra. Mas como se pode comprar o céu ou a terra? Essa terra é sagrada para meu povo, cada inseto, cada pinheiro. Conhecemos a seiva da árvore como conhecemos nosso sangue. O urso é nosso irmão. A água que corre nos ribeiros é o sangue do nosso antepassado. Se lhe vendermos nossa terra terá que tratá-la como sagrada. Terá que ter para com os rios a benevolência que teria para com um irmão (...)”. Esta fala de um índio americano para um presidente dos Estados Unidos da América (anotação feita em sala de aula) revela o ponto nevrálgico da questão. O professor Carlos Frederico Marés de Souza Filho, ao tratar do assunto, fala em função social da terra, e não da propriedade ou da posse, pondo em relevo uma relação entre homem e natureza, presente nas comunidades tradicionais, diversa daquela cunhada pela modernidade, como visto acima. Para além da questão poética do trecho antes transcrito, há uma relação que se estabelece, que não é de mera apropriação de algo externo, mas uma relação de pertencimento, de unidade com aquele espaço. No Brasil, principalmente, tendo em vista a significativa população indígena que ainda há, se comparada com a de outros países, os direitos reais têm que ser abordados de maneira diversa e vanguardista (ou quem sabe, fazendo um regresso no tempo, para o medievo europeu, ou para as sociedades pré-colombianas). É preciso tomar o conceito de atipicidade exposto para que sejam assegurados direitos que antes do ter perpassam o ser. Nesse sentido, segue parte do julgamento da Demarcação da Reserva Raposa do Sol, no voto emitido pelo Senhor Ministro Carlos Ayres Britto: “II – o marco da tradicionalidade da ocupação. Não basta, porém, constatar uma ocupação fundiária coincidente com o dia e ano da promulgação do nosso Texto Magno. É preciso, ainda, que esse estar coletivamente situado em certo espaço fundiário se revista do caráter da perdurabilidade. Mas um tipo qualificadamente tradicional de perdurabilidade da ocupação indígena, no sentido entre anímico e psíquico de que viver em determinadas terras é tanto pertencer a elas quanto elas pertencerem a eles, os índios (“Anna Pata, Anna Yan”: “Nossa Terra, Nossa Mãe”). Espécie de cosmogonia ou pacto de sangue que o suceder das gerações mantém incólume, não entre os índios enquanto sujeitos e as suas terras enquanto objeto, mas entre dois sujeitos de uma só realidade telúrica: os índios e as terras por ele ocupadas. As terras, então, passam a assumir o status de algo mais que útil para ser um ente. A encarnação de um espírito protetor. Um bem sentidamente congênito, porque expressivo da mais natural e sagrada continuidade etnográfica, marcada pelo fato de cada geração aborígine transmitir a outra, informalmente ou sem a menor precisão de registro oficial, todo o espaço físico de que se valeu para produzir economicamente, procriar e construir as bases da sua comunicação lingüística e social genérica. Nada que sinalize, portanto, documentação dominial ou formação de uma cadeia sucessória. E tudo a expressar, na perspectiva da formação histórica do povo brasileiro, a mais originária mundividência ou cosmovisão. Noutros termos, tudo a configurar um padrão de cultura nacional precedente à do colonizador branco e mais ainda à do negro importado do continente africano. A mais antiga expressão da cultura brasileira, destarte, sendo essa uma das principais razões de a nossa Lei Maior falar do reconhecimento dos “direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam”. O termo “originários” a traduzir uma situação jurídico-subjetiva mais antiga do que qualquer outra, de maneira a preponderar sobre eventuais escrituras públicas ou títulos de legitimação de posse em favor de não-índios. Termo sinônimo de primevo, em rigor, porque revelador de uma cultura pré-européia ou ainda não civilizada. A primeira de todas as formas de cultura e civilização genuinamente brasileiras, merecedora de uma qualificação jurídica tão superlativa a ponto de a Constituição dizer que “os direitos originários” sobre as terras indígenas não eram propriamente outorgados ou concedidos, porém, mais que isso, reconhecidos” (parte inicial do art. 231, caput); isto é, direitos que os mais antigos usos e costumes brasileiros já consagravam por um modo tão legitimador que à Assembléia Nacional Constituinte de 1987/1988 não restava senão atender ao dever de consciência de um explícito reconhecimento. Daí a regra de que “São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto a benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé”. Pelo que o direito por continuidade histórica prevalece, conforme dito, até mesmo sobre o direito adquirido por título cartorário ou concessão estatal. Também assim o prefalado absurdo jurídico de se afirmar que “índio atrapalha o desenvolvimento”, pois o desenvolvimento que se fizer sem os índios, ou, pior ainda, contra os índios, ali onde eles se encontrarem instalados por modo tradicional, à data da Constituição de 1988, será o mais rotundo desrespeito ao objetivo fundamental que se lê no inciso II do art. 3º da nossa Constituição, assecuratório de um de um tipo de “desenvolvimento nacional” francamente incorporador da realidade indígena. Como deixará de cumprir o objetivo igualmente fundamental de “promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação” (inciso III do mesmo art. 3º da CF). Em suma, a carga de proteção constitucional que se extrai do reconhecimento de “direitos originários” é logicamente maior do que a defluente da simples outorga de direitos que não gozam de tal qualificação. É a diferença que existe entre norma especial e norma geral, esta a sucumbir perante aquela. Quanto mais que, em matéria de tutela dos “direitos e interesses indígenas”, as normas constitucionais se categorizam como de natureza especialíssima, carregadas que são de uma finalmente clara consciência histórica de compensação e de uma cósmica percepção de que nos índios brasileiros é que vamos encontrar os primeiros elos de uma identidade nacional que urge, mais que tudo, preservar. Essa identidade que nos torna sobremodo criativos e que o cronista Eduardo Gonçalves de Andrade (o “Tostão” da memorável Copa do Mundo de 1970) assim magistralmente sintetiza: “O futebol e a vida continuam prazerosos e bonitos, porque, mesmo em situações previsíveis, comuns e repetitivas, haverá sempre o acaso e um artista, um craque, para transgredir e reinventar a história” (artigo publicado no Jornal “Folha de São Paulo, edição de 18 de maio de 2008, Caderno D, p.3); - Concessão de Uso Especial de Solo para Fins de Moradia: alternativa para a regularização de ocupações em áreas públicas Esse instituto tem sua base legal na Constituição Federal, no seu art.183, § 1º, que diz: “O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil”. Em breve comentário, utilizando-se dos aportes que faz a orientanda Karen, a concessão de uso diverge do instituto do domínio, no sentido de que, para imóveis privados, haveria a outorga de título de domínio e para imóveis públicos, concessão de uso. Caracteriza-se este direito real como “uma forma de transferência do domínio útil da propriedade resolúvel, visto que eventual descumprimento dos termos acordados entre as partes pode resultar na resolução do contrato ou, como afirma DI PIETRO, é uma das modalidades de “outorga de uso privativo de bem público ao particular”. Mas não é bem sobre isso que aqui se discute. É certo que se trata de figura prevista na Constituição Federal e no Decreto Lei nº. 271/1967, portanto, uma figura típica, inclusive devendo haver registro na matrícula do imóvel, nos termos do art. 167, I, 40, da Lei nº. 6015/1973. Importa, contudo, trazer à lúmen a experiência contada em sala, quando da aula ministrada por Karen. Segundo ela, uma das maiores dificuldades para que se constitua a concessão especial de uso para fins de moradia, não são os obstáculos impostos por lei, mas a dificuldade da mentalidade das pessoas, que são envolvidas pela concepção moderna de propriedade. Não se quer, de maneira alguma, imputar a essas pessoas qualquer acusação que seja, o que se quer ressaltar é que a concessão de uso encontra dificuldades, uma vez que as pessoas que poderiam dela se beneficiar, encontram-se oprimidas por uma idéia de que se não tiverem (ter) propriedade/posse, nada serão (ser). Nessa toada, mais uma vez, há posicionamento a favor da atipicidade, que deve ser assimilada, de forma crescente, desde que respeitados os limites impostos por lei, uma vez que, como restou demonstrado, os direitos reais não estão caracterizados de forma estanque pela tipicidade, mas ao revés, devem ser moldados e renovados, na medida das necessidades que as relações sociais nos apresentam e de forma que a tutela constitucional da propriedade seja funcionalizada aos valores existenciais que regem todo o ordenamento. REFERÊNCIAS: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?s1=raposa("CARLOS%20BRITTO".NORL.%20OU%20"CARLOS%20BRITTO".NORV.%20OU%20"CARLOS%20BRITTO".NORA.%20OU%20"CARLOS%20BRITTO".ACMS.)&base=baseAcordaos NADOLNY, Karen Cristine. Concessão de Uso Especial do Solo para Fins de Moradia: alternativa para a regularização de ocupações em áreas públicas. Curitiba, 2009. PAULINI, Umberto. Crise estrutural e Funcional da Propriedade: revisão dos conceitos gerais em matéria de Direitos reais (numerus clausus, tipicidade, situação jurídica e função social). Curitiba , 2008.
Roberto Planta 08-12-2009 às 11:32	BEAVER PENIS
Maria Andreia 08-12-2009 às 14:06	A criação de direitos reais envolve significativos impactos dentro da sociedade. Por esse motivo, não se admite que particulares, mediante simples acordos, possam criar e impor restrições a toda à coletividade. Porém o princípio da tipicidade pode ser visto dentro de uma interpretação não tão rígida, que talvez seja mais condizente com a sociedade contemporânea. Assim, alguns autores afirmam que, mesmo no sistema fechado, é possível reconhecer como direito real um instituto previsto em lei, desde que preencha características essenciais, embora o legislador não o tenha arrolado expressamente entre os direitos das coisas. Segundo Silvio Rodrigues, o grupo de civilistas que tem sustentado ser livre às partes atribuírem realidade a direitos resultantes de convenções havidas entre elas provavelmente tenham se inspirado na jurisprudência francesa. Tais civilistas entendem não haver empecilhos de ordem legal que vedem o estabelecimento de outros direitos reais além dos enunciados em lei, desde que não contravenham à ordem pública e aos bons costumes. Nesse sentido se encontra, entre outros, o magistério de Philadelpho Azevedo, que se refere à opinião de pontes de Miranda e às de Clóvis Beviláqua e Lacerda de Almeida, sobre a natureza real do direito da então Companhia Paulista de Estradas de Ferro sobre zona privilegiada. No mesmo sentido, entre os tratadistas contemporâneos, encontra-se a lição sempre serena de Washington de Barros Monteiro, que, estribado principalmente em escritores franceses sustenta que outros direitos reais podem ser criados pelas próprias partes, desde que não contrariem os princípios de ordem pública. José de Oliveira Ascensão sustenta que a tipicidade diz respeito tão-somente ao monopólio reservado à lei para a criação de direitos reais, nada impedindo que, uma vez criado pela lei, um direito seja qualificado como real, nada obstante não tenha recebido essa epígrafe, mas em razão do regime a que é submetido. Desta forma, pensamos haver apenas uma suposta sujeição dos direitos reais a um rol taxativo, e que uma interpretação menos rígida e adequada aos princípios de ordem pública bem como à função social da propriedade são mais condizentes com a sociedade contemporânea, e esta interpretação, sem dúvida, parece que aos poucos está se manifestando. Como exemplo, citamos a Lei 11.481/2007 que introduziu duas novas categorias de direitos reais sobre coisa alheia: a concessão de uso especial e a concessão de direito real de uso que podem ser objeto de hipoteca.
Eduardo Mesquita 08-12-2009 às 15:57	Não tenho muito a acrescentar na questão dogmática do tema, que já foi bem desenvolvida pelos colegas, entretanto, diante da perspectiva de uma aceitação majoritária dos doutrinadores no que tange à tipicidade dos direitos reais me parece que o direito comparado apresenta alguns enfrentamentos das complexidades da sociedade contemporânea dentro das próprias limitações do “numerus apertus”. Vou apresentar algumas idéias presentes no Direito Japonês. Neste sistema a tipicidade dos direitos reais também é prevista por força do art. 175 do Código Civil, bem como pelo art. 35 da Lei de Execuções Civis. A justificativa dada para aceitação do princípio é bastante semelhante à europeia, ou seja, se baseia na idéia de que com o fim do sistema feudal e consequentemente com o fim da pluralidade de domínios se tornou necessário ao mesmo tempo legitimar e garantir a propriedade individual. Ocorre que lá também a complexidade fática acaba demandando mais do que uma lista fechada oferece. As soluções dadas foram duas. A primeira não enfrenta a questão teórica da tipicidade, e se dá pela simples criação de novos direitos reais. Assim dentro do Código Civil temos o direito real de superfície em seu Cap. 4 (em uma modalidade bem próxima da versão apresentada pelo Estatuto das Cidades), a enfiteuse no Cap. 5 é mais voltada às atividades de agricultura e pecuária, e tem limite de 50 anos; o Cap. 6 prevê a servidão. Artigos esparsos ainda prevêm direitos reais referentes a baldios. Essas são disposições gerais, entretanto, legislação específica traz outros direitos reais relacionados com a realidade do país. Neste sentido temos a Seisekihou [採石法] (lei concernente às pedreiras, que são espécies de minas a céu aberto muito comuns no Japão) que traz o direito de extração na pedreiras como um direito real ao qual se aplicam as disposições dos direitos reais de superfície, conforme o art. 4º, parágrafo 3º da referida lei. Além disso, fazendo uma ponte com a tipicidade dos registros públicos, o registro de tal direito real é previsto na lei do país. Também a lei da mineração [鉱業法] atribui caráter real aos direitos de prospecção e mineração, mas com disciplina própria a partir do art. 11. A mesma natureza real é também concedida a direitos referentes a pesca, nos termos da Lei da Pesca, art. 23, com algumas disposições específicas quanto as espécies de garantia que podem ser instituídas sobre tais direitos. É possível dizer que tais direitos reais não passam de categorias de usufruto, mas ao tipificá-los em lei com certeza buscam de alguma forma garantir que as peculiaridades dessas situações não sejam ignoradas pelas restrições impostas pelo “numerus apertus” O que mais achei interessante, entretanto, no regime jurídico do Japão, foi a opção da jurisprudência em atribuir caráter real a dois outros direitos que, apesar de não albergados pela legislação tem uso corrente na sociedade, autorizando inclusive seu registro perante as autoridades competentes. Um deles é uma espécie de direito sobre onsen, as fontes termais japonesas, que é perpétuo e possui um regime específico no que tange a servidão. Também foi atribuído caráter real aos suiriken, algo como direitos das águas, que permite o uso exclusivo de determinadas porções de rios, lagos e etc para fins de irrigação, por exemplo, por meio de licença concedida pelo poder público. A meu ver parece uma espécie de “concessão de uso da água”. Confesso que não me aprofundei muito no tema exposto, mas pretendi exemplificar como é possível enfrentar as peculiaridades da sociedade contemporânea sem atacar diretamente a dogmática da tipicidade dos direitos reais, que, por mais que engesse diversas relações do cotidiano, é importante em virtude da quantidade de poderes que acompanham os direitos reais. Uma atividade legislativa eficiente pode superar as dificuldades concernentes a tipificação dos direitos reais, ao mesmo tempo em que, pelo menos na realidade japonesa, os próprios tribunais decidiram enfrentar a questão adotando um posicionamento uniforme no tratamento de algumas realidades excluídas da legislação.
Cláudio R, Lisboa 08-12-2009 às 18:31	Em que pese as considerações dos colegas, cabe ressaltar alguns aspectos relativos à atipicidade dos direitos reais até então não abordados, haja vista que este estudo demanda uma análise da evolução do pensamento tipológico em relação à análise do fenômeno jurídico observado. Na contribuição de LARENZ “existe algo que confere unidade e coerência ao ordenamento jurídico, tornando-o apto a ser trabalhado pelo operador do direito ”. Nesse sentido, para LARENZ as regras estariam relacionadas entre si dentro de uma parcela de regulamentação, sobretudo a partir da sua função de regular e orientar uma série de fenômenos da vida e suas múltiplas formas de manifestação. A partir daí, advém a formulação de conceitos gerais e abstratos para as situações de fato analisadas buscando destacar o conteúdo normativo e suas respectivas conseqüências jurídicas. Sobre o assunto LARENZ destaca que: “Esse sistema garante em ampla medida não só a clareza, mas também a segurança jurídica; porque, nos quadros destes sistemas, se ele fosse completo, poder-se-ia dar a toda a questão jurídica uma resposta, por via de uma operação lógica de pensamento.” O professor RODRIGO XAVIER LEONARDO na tese de doutorado apresentada ao Programa de Pós Graduação da Universidade de São Paulo, titulada: “As Associações em Sentido Estrito no Direito Privado”; ao referir-se ao pensamento tipológico, afirma que: “O pensamento tipológico surgiria como uma alternativa para as insuficiências do pensamento conceitual, propondo a apreensão de uma realidade plural sem abstrair daquilo que é incomum na diversidade de objetos analisada. Nesse sentido, pode-se dizer que a apreensão da realidade, pelo pensamento tipológico, relaciona o particular e o geral com base em certos dados característicos que são destacados.” Desse modo, temos que a pretensão de plenitude dos conceitos abstratos acaba por revelar uma incapacidade de apreender todos os fenômenos da vida em suas múltiplas manifestações. É a partir dessa conclusão que chega-se ao pensamento tipológico capaz de reconhecer uma cognição mais consentânea com os casos concretos encontrados. O professor RODRIGO XAVIER LEONARDO cita JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO: “É próprio da situação intelectual contemporânea a oposição a um pensamento meramente conceitual, que representaria uma violentação da realidade, pela sua demasiada abstração. Por isso o tipo, como forma própria de apreensão da realidade, suscita um vivo interesse. Com efeito, por mais variados que sejam os prismas através dos quais se encare o tipo, este será de qualquer modo algo mais concreto do que o conceito.” Como partiremos do raciocínio na seara dos direitos reais temos que várias tipologias deverão ser examinadas. O professor LUIZ EDSON FACHIN, ao referir-se aos direitos reais, destaca que: “Direitos reais são reais porque a lei os define nessa qualidade; nesta medida, a tipicidade significa que há o tipo real, figura jurídica cujo nomen juris é dado pela lei, e cujo contéudo também por ela é explicitado. E ao lado do tipo real, criado pela lei, o próprio sistema cuida de adotar algo paralelo nesta circunstância: é o principio da clausura ou numerus clausus. Ao estabelecer a clausura, tipos reais só são aqueles criados pelo legislador. O art. 1225 do novo Código Civil é um exemplo nesse sentido: são direitos reais aqueles taxativamente previstos em lei. Eis uma perspectiva fechada que não mais se pode aceitar.” Acrescenta citando TEPEDINO: “Sabe-se que o princípio da autonomia privada e o princípio do numerus clausus têm a mesma matriz liberal que pretendeu, no regime jurídico revolucionário franquear o tráfego jurídico, fomentando a celebração de negócios criados pelas partes e com força de lei entre elas, expressão da filosofia individualista cujo consectário lógico, do ponto de vista histórico, era justamente a supressão dos ônus que gravavam os imóveis, impedindo sua livre circulação.” Tem-se, então, que a principio a autonomia privada não poderia criar determinados vínculos que influenciassem determinadas situações jurídicas, em referência ao dever abstrato de abstenção. Porém, em vista da abertura de um significativo espaço à autonomia privada, a partir da impossibilidade de encerrar na descrição típica do legislador todas as situações jurídicas, tem-se caracterizada a possibilidade de modulação dos conteúdo das relações jurídicas reais. Destaque-se, conforme lição de ASCENSÃO que “a tipicidade no Direito das Coisas não pode ser entendida como noutros ramos do direitos, nomeadamente no Direito Penal. Quando em direito Penal se fala de tipicidade quer-se significar, não apenas que não há mais crimes além dos que foram previstos em lei, como ainda, e sobretudo, que os crimes são exaustivamente descritos pela lei. Pelo contrário, no direito das coisas, a tipicidade taxativa não implica a rígida fixação por lei dos elementos de cada figura.” Desse modo, caracterizadas as tipologias podemos destacar que algumas situações jurídicas estariam em uma tipologia taxativa ou uma tipologia genérica e exemplificativa. Por isso, tem-se verificada uma atipicidade dos direitos reais, haja vista que estas situações jurídicas não estariam sujeitas somente à atividade do legislador e estariam compostas por um espectro de atuação da autonomia privada. Nesse sentido, TEPEDINO disserta que: “o controle de legalidade não pode limitar-se ao principio do numerus clausus e tampouco à legislação ordinária, devendo abranger a tutela constitucional da iniciativa privada e da propriedade, de maneira que a atividade econômica se submeta aos princípios constitucionais, fazendo incidir, nas relações privadas, no âmbito das quais se inserem as relações de multipropriedade, os valores existenciais e sociais situados no vértice do ordenamento.” Assim, embora o legislador busque a descrição de todos os elementos referentes ao tipo é inapto a apresentar uma elaboração de tudo que possa ser descrito. É nesse sentido, que se verifica o tipo aberto, o qual nas lições de ASCENSÃO pode resultar numa atuação da autonomia privada. “Uma das formas possíveis está na atuação da autonomia privada, quando esta substitui regras supletivas. Efetivamente, se determinada descrição típica é completada por regras supletivas, temos os elementos suficientes para poder afirmar a existência de um tipo aberto.” Nesse âmbito, temos que respeitados os princípios legais, há amplo espaço na disciplina dos direitos reais para a determinação dos elementos do tipo que irão configurar as relações jurídicas reais. Ao referir-se à atipicidade das relações reais temos que estas podem dar origem a autênticas relações jurídicas reais, submetidas, portanto, ao regime tão especial destas relações. Nomeadamente, elas transmitem-se ao adquirente de qualquer dos direitos reais em presença, mesmo que este não tivesse conhecimento da estipulação, conforme leciona ASCENSÃO. Exemplo típico é o da servidão que permite a utilização pelo proprietário dominante de diversas utilidades que podem ser usadas em favor dos outros fixando regras originais, conforme destaca GONDINHO. Porém, cumpre ressaltar que esse espaço de atuação dos particulares não significa a ausência de limites já que deveriam ser observados determinados parâmetros em conformidade com a disciplina dos direitos reais. Por outro lado, também podemos identificar determinado espaço para a autonomia privada nas determinações do contrato de penhor de ações em que poderiam ser definidos certos aspectos relativos ao direito de voto em determinadas matérias e o direito aos dividendos. Portanto, a partir da caracterização da evolução do pensamento tipológico, tem-se caracterizada a atipicidade dos direitos reais a partir se situações fáticas inovadoras, além das figuras típicas, desde que respeitados os limites legais fixados na estrutura dos direitos reais em conformidade com as considerações examinadas.

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