Prof. Dr. Rodrigo Xavier Leonardo
Quinta-feira, 23 de Outubro de 2014
 
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Atipicidade nos direitos reais: O regime jurídico dos espaços em "cemitério" e a figura do time-sharing
Debate iniciado em: 01.12.2009

Debate destinado aos alunos de Direito Civil C da UFPR, turno diurno. Critérios: I) As melhores respostas serão avaliadas com 0,75, 1,0 ou 1,5 de complementação da nota do primeiro bimestre; II) É possível participar de mais de um debate simultaneamente e, por conseqüência, ser avaliado em mais de um deles; III) Respostas repetitivas em relação ao que já foi produzido e postado no site por colegas serão desconsideradas; IV) O ato de participar do debate, por si só, não renderá a atribuição de nota; V) A avaliação será meritória; VI) A utilização de fontes doutrinárias, nacionais e estrangeiras, bem como de precedentes jurisprudenciais, será especialmente avaliada; VII) Se o aluno alcançar nota dez, o remanescente de pontos não será atribuído ao bimestre seguinte; VIII) Prazo improrrogável para a conclusão: 15.07. Participações posteriores serão desconsideradas. IX) É possível participar mais de uma vez, comentando respostas anteriormente postadas por colegas . Questão: Discutir o tema sobre o regime jurídico dos espaços em "cemitério" e a figura do time-sharing à luz da tipicidade dos direitos reais.

Eduardo Mesquita
01-12-2009
às 22:55
O cemitério é figura de natureza pública, entretanto é oportuno diferenciar o cemitério público propriamente dito do cemitério particular. O primeiro é bem público de uso especial, que em regra é administrado pelo próprio Município, mas existe a possibilidade de administração de terceiros, caso em que a delegação se dará por meio de concessão, o segundo se localiza em imóvel de titularidade de particular e ainda que se configure como prestação de serviço público por meio de permissão, é pautado pelas regras do Direito Civil.

Nesta temática os comentários que podem ser tecidos com relação a tipicidade dizem respeito ao direito à sepultura, como um direito de sepultar especialmente em relação aos cemitérios particulares. Tal direito é conferido por força de negócio jurídico e concede ao sujeito uma série de poderes sobre uma parcela de propriedade alheia, logo, a princípio apresenta certo caráter de direito real. Ocorre que os direitos reais são típicos, devem estar previstos na legislação, e desta forma seria preciso identificar em algumas das figuras previstas em lei características que se adequassem as necessidades do direito à sepultura para que a este fosse concedido um caráter real.

A princípio já podemos excluir o direito real de propriedade e os direitos reais de garantia da discussão. Não há de se falar em servidão pois não está a se tratar de dois bens imóveis. O instituto da enfiteuse parece muito adequado para abarcar o direito de sepultar pois aqui está se lidando com terra não cultivada, não destinada a edificação, é atribuído domínio útil, enfim estão presentes diversos requisitos, mas pela questão da tipicidade é preciso que se preencha com exatidão o conteúdo do instituto, e aqui falta a perpetuidade. Por mais que o morto esteja perpetuamente morto é preciso observar a existência de negócio jurídico de tempo indeterminado. Tempo indeterminado não é perpétuo, aquele pode ser desfeito a qualquer tempo, este não.Para constituição de foro seria necessário que os pagamentos fossem anuais. Deveria, ainda, haver registro do título por meio de forma pública. Se relativizarmos a tipicidade e o caso concreto preencher os requisitos, pareceria possível a constituição de enfiteuse no regime do CC de 1916. Há também o direito de superfície, que dependendo do caso concreto também parece se adequar ao instituto, entretanto é preciso um esforço de ambas as partes que celebram o negócio. Mas, enfim, não é esse o tema que se busca aqui. A questão de tipicidade pode ser observada, portanto, como uma “dificuldade” para que se defina o regime jurídico do jus sepulchri. Se respeitada, é preciso uma série de adequações de elementos fáticos para constituição de um direito real previsto em lei, uma tarefa que não se mostra muito fácil. Seria possível por meio da relativização da tipicidade constituir um novo direito real mais adequado ao direito de sepultura?

Chegamos ao ponto de intersecção com o time-sharing, a chamada propriedade compartilhada. Tal figura também não possui previsão expressa no direito brasileiro. É o direito de uso de longa duração em que diversos co-proprietários possuem um determinado período de tempo por ano, mês, semana ou dia para uso do imóvel. É figura muito utilizada na área de lazer, mas também é útil para empresas que queiram baratear custos, visto que uma mesma instalação pode abrigar diversas atividades comerciais ou industriais. O grande problema do instituto é que a segurança e garantia inerente aos direitos reais, que seria de extrema utilidade no caso, não pode ser aplicada em função da tipicidade dos direitos reais. Aqui a relativização desta tipicidade seria fortemente pautada pela função social da propriedade. Parece haver ótima adequação ao princípio, visto que o time-sharing permite uma ocupação de solo urbano mais racional, em que um mesmo local abriga diversas atividades, ao mesmo tempo em que os custos reduzidos permitem que mais pessoas e empresas tenham acesso a uma instalação adequada, e aos poderes de proprietário necessários para seu uso com segurança jurídica.

As duas figuras apresentadas mostram que a tipicidade dos direitos reais muitas vezes é empecilho para que se efetive o uso adequado da propriedade. Mostram ainda que a dificuldade não é nova (no caso dos cemitérios) mas que precisa ser revista diante das inovações pensadas para o direito (no caso do time-sharing).
Anissara Toscan
02-12-2009
às 00:09
Assim como a adoção de um sistema fechado dos direitos reais foi compatível à sociedade brasileira de até meados do século XX, ele se apresenta insuficiente para a realidade brasileira das últimas décadas, em virtude das novas e complexas realidades que se apresentam hodiernamente, como, p.ex., as novas feições que adquiriu a figura do condomínio.
Nesse aspecto, enquadra-se o estudo dos “cemitérios privados”, e da figura do “time-sharing”, verdadeiras inovações em matéria de condomínio, as quais contribuem para que se sustente a necessidade de revisão da disciplina de direitos reais vigente em nosso sistema jurídico, haja vista a insuficiência das concepções tradicionais e consolidadas para tratar dessas novas realidades.
Pelo sistema do time-sharing, ou sistema de propriedade compartilhada”, o adquirente passa a ser titular de um imóvel, sendo-lhe assegurado determinado período anual para usar e gozar da coisa. Por analogia, aplicam-se a ele as regras do condomínio especial das leis 4.591/64, 4.864/65, que prevê a existência de unidades individuais, exclusivas de seus proprietários, as quais são substituídas, analogicamente, pela multipropriedade de unidades condominiais, divididas por turnos de utilização. O time-sharing pode assumir diversas formas jurídicas e a sua duração varia consoante o lugar e o país. Em Portugal, p.ex., pode ter uma duração mínima de 15 anos ou ser vitalício.
Gustavo Teppedino em sua obra Multipropriedade imobiliária (TEPPEDINO, Gustavo. Multipropriedade Imobiliária. São Paulo: Editora Saraiva, 1993) define esse sistema da seguinte forma: multipropriedade de forma genérica é a relação jurídica de aproveitamento econômico de uma coisa móvel ou imóvel, repartida em unidades fixas de tempo, de modo que diversos titulares possam, cada qual a seu turno, utilizar-se da coisa com exclusividade e de maneira perpétua. O sistema utilizado para os imóveis é conhecido como time-sharing.
De acordo com esse sistema, todos os multiproprietários são condôminos, condomínio esse a existir apenas durante o tempo fixado no pacto. Em virtude da ausência de permissão legal, contudo, não se pode conferir direito real aos multiproprietários. A partir dessa realidade, o direito apresenta soluções, como, p.ex., registrar-se o empreendimento em nome de uma pessoa centralizadora de contratos, responsável por conceder e organizar a utilização periódica das partes destinadas aos multiproprietários, do que resulta uma relação estritamente de direito obrigacional entre os multiusuários e o proprietário da coisa.
Caso se entendesse a multipropriedade como direito real, a ela corresponderia a faculdade de passar pelo registro imobiliário, o que, contudo, contraria o princípio da taxatividade e da tipicidade dos direitos reais, princípio este resultado de construção doutrinária e jurisprudencial, mas que não foi expressamente acolhido pelo nosso direito positivo.
Outro fenômeno inafastável da realidade moderna é a existência de cemitérios privados. Pela tipicidade dos direitos reais, os contratos concessivos do uso de sepulcros apenas podem possuir natureza real se assim for determinado pela lei. A partir disso, e diante da omissão legislativa, a relação estabelecida entre o administrador e titular do terreno do cemitério e o adquirente de espaço para sepultura é de locação ou comodato, ou seja, meramente obrigacional, ainda que existam, nesse fenômeno, situações de direito condominial.
Nesse sentido, JUSTINO ADRIANO FARIAS DA SILVA (Cf. SILVA, Justino Adriano Farias da. Tratado de direito funerário. t. II. São Paulo: Método, 2.000. p. 148.) ao indagar se o jus sepulchriem nos cemitérios particulares seria direito real ou pessoal, sob a perspectiva do princípio do numerus clausus dos direitos reais, afirma que, para ser direito real, o jus sepulchri deve se enquadrar em algum dos tipos de direitos reais regulados legalmente, pois, do contrário, tratar-se-á de direito pessoal. Adota, portanto, a concepção dos direitos reais como sistema fechado.
A natureza jurídica dos cemitérios privados e públicos merece atenção. Quanto aos cemitérios privados, pertencentes à iniciativa privada, o tema se enquadra no âmbito do Direito Civil. O funcionamento desses cemitérios, face à natureza do serviço ali realizado, se sujeita à permissão da entidade pública (Municipalidade), responsável por regulamentar, disciplinar e fiscalizar sua instalação e funcionamento regular, o que, contudo, não altera a natureza e a titularidade do domínio do bem, que continua privado, ainda que limitado.
Por outro lado, os cemitérios públicos dizem respeito ao Direito Administrativo, entendendo-se como tais os cemitérios instalados em terreno público, administrados diretamente pelo Município, ou explorados por terceiros através de instrumento jurídico-administrativo. Os cemitérios públicos são classificados, de forma unânime pelos administrativistas, como bens públicos de uso especial.
Justino Silva aponta que, "examinando-se os cemitérios do ponto de vista do titular do domínio sobre seu solo, pode-se dizer que os mesmos classificam-se em cemitérios públicos e cemitérios privados. Públicos são todos aqueles que estiverem localizados em imóvel do domínio público, seja ele qual for. Aliter, cemitério privado, é todo aquele situado em imóvel de titularidade privada. (...) O fato do cemitério ser um bem que está a serviço público não faz com que todo cemitério seja público" (Cf. SILVA, Justino Adriano Farias da. Tratado de direito funerário. t. II. São Paulo: Método, 2.000. pp. 352 e 400.)
Ao tratar do assunto em face dos cemitérios públicos Justino Silva (SILVA, Justino Adriano Farias da. Tratado de direito funerário. t. II. São Paulo: Método, 2.000) descarta a aplicação da figura da concessão de uso ao direto à sepultura, por entender que seria incompatível com bens públicos de uso especial a alienação do solo. Caso se adotasse tal entendimento, não haveria óbice à utilização da concessão de uso em cemitérios particulares, nos quais inexistente restrição à alienação. Contudo, é equivocado o entendimento de que a concessão de uso implique alienação do solo, haja vista que o texto legal expressamente a qualifica como direito real sobre coisa alheia.
Logo, de acordo com Eduardo Henrique de Oliveira Yoshikawa (A natureza jurídica do uso de sepultura, disponível em http://w3.comvir.org:6/phpbb3/viewtopic.php?t=764), “não há obstáculo à constituição do jus sepulchri pela concessão de uso regulada pelo DL nº 271/67, eis que o direito real em questão possui as características essenciais para a configuração do direito à sepultura (direito de uso de terreno e possibilidade de transmissão mortis causa), sendo irrelevantes as demais (onerosidade/gratuidade, prazo de duração, etc.) para a qualificação do negócio jurídico”.
Aduz ainda que “Não se cogitando de direito real, o jus sepulchri poderá resultar de locação ou comodato, negócios jurídicos através dos quais se outorga o direito de uso de bem, no caso de natureza imóvel, e nos quais se admite a transmissão do direito aos herdeiros em caso de falecimento do titular, residindo a distinção entre uma e outra figura na natureza no caráter oneroso ou gratuito da avença”.
A noção apresentada acima, evidentemente, busca enquadrar o jus sepulchri como direito real, com fundamento na noção de concessão de uso. Contudo, se considerássemos a possibilidade de abertura do rol fechado de direitos reais, não seria necessário buscar em direitos reais já conhecidos como tais a resposta para questões como esta, evitando-se, com isso, tamanho esforço hermenêutico, que, na maioria das vezes, geram tantas discussões, sem resultar em entendimentos pacíficos.
De fato, poder-se-ia pensar a existência de um novo direito real, relacionado ao jus sepulchri, com feições próprias, e que não se encontra positivado em nosso ordenamento jurídico.
Mais consentâneo à nossa atual realidade social é a abertura do sistema de direitos reais, pelo quê se tomaria o rol do art. 167 da L.R.P. como meramente exemplificativo, passando-se a se poder registrar todos as situações fáticas de necessária relação direta da pessoa com a coisa. A lei brasileira não veda tal possibilidade, ao passo que em outros países, como Itália, França e Estados Unidos, o fato de que autonomia de vontade possa gerar direitos reais é reconhecido. Assevere-se que, apesar de o direito português, em seu art. 1.306, I , do Código Civil, assim como a legislação civil argentina, no art. 2.500, CC, entre outros ordenamentos, positivarem a tipicidade dos direitos reais, não há razão para negar possibilidade da autonomia privada gerar direitos reais no sistema jurídico brasileiro.
Martina Lutz
02-12-2009
às 08:48
O instituto da propriedade, veio, nos últimos tempos a sofrer uma série de alterações, iniciadas com a publicação do Estatuto da Terra e da Lei de Registros Públicos, em pleno período militar e ganhando contornos mais definidos com a promulgação da Constituição de 1988, do Estatuto da Cidade e, em especial do Novo Código Civil de 2002, que se pautam por desenvolver o uso da propriedade (e de outros direitos reais) em consonância com as funções sociais da cidade e do campo e pelo atendimento ao bem-estar de seus habitantes e do meio ambiente.

Com tais alterações em vista da utilização efetiva da propriedade, podemos dizer que não basta mais tão somente a apresentação do título do bem, fazendo-se necessário também um agir do titular conforme a previsão constitucional, em atendimento aos interesses públicos e coletivos. Desta forma, a propriedade deve se voltar também para o bem-estar, desenvolvimento, justiça social e valorização do trabalho, sob pena de não se apresentar como legítima.

Com efeito, a própria Constituição de 88 dá um maior relevo à função social da propriedade com o reconhecimento em mais de um dispositivo de lei por meio dos quais:

(...) podemos afirmar que para que o vínculo jurídico com o bem- seja proprietário ou não- cumpra sua função social, o possuidor do mesmo deverá não apenas respeitar a sua destinação econômica, mas possuí-lo em conformidade com os valores que inspiram a atividade econômica, conforme a previsão contida no art. 170, caput, da Constituição Federal: valorização do trabalho humano, livre iniciativa e existência digna de ser assegurados a todos.( MAURO, Roberta. A propriedade na Constituição de 1988 e o problema do acesso aos bens. In: Gustavo Tepedino; Luiz Edson Fachin (org.). Diálogos sobre Direito Civil. Rio de Janeiro: Renovar, 2008, p 47.)

Não pairam quaisquer dúvidas, portanto, acerca do novo caráter da propriedade outorgado pela própria Constituição Federal, que não se revela mais individualista como há séculos arraigado em nossa sociedade. Desta maneira, não basta mais apenas o atendimento aos interesses do proprietário, mas também ao de toda a coletividade.

Não obstante este entendimento, não há que se falar em uso funcionalizado absoluto da propriedade, vez que é conceito jurídico indeterminado, dependendo, para que torne eficaz, de lei em sentido estrito. A Constituição Federal se limita a tão somente a estabelecer princípios e diretrizes a ser utilizados para interpretações extensivas e analogias, daí porque quando se estiver referindo à limitação ao direito da propriedade, deverá esta ser feita ser feito apenas em virtude de lei infraconstitucional que trate especificamente do tema.

É sabido que no direito brasileiro, há um embate entre aqueles que defendem a existência do “número clausus” no direito real, ou seja, entendem que os direitos reais estão limitados aos casos admitidos no art. 167 da L.R.P., engessando qualquer forma de criação de novos institutos de direito real, e os que defendem que, em face da inexistência de qualquer norma acerca da limitação ao direito das coisas, a tipificação fechada no direito imobiliário somente obstaria desnecessariamente o crescimento econômico e social brasileiro.

No primeiro grupo, o principal argumento que se levanta é do significado que o direito proprietário envolve me nosso país, daí porque não se admitir que particulares, mediantes simples acordos, possam criar e impor tamanhas restrições à coletividade. (GOMES, Orlando. Direitos Reais, p. 19).

Não obstante tal posicionamento, parte da doutrina atual defende a prática do “numero apertus” no direito imobiliário, sendo o art. 167 da L.R.P. apenas um rol exemplificativo, havendo, in concreto, a possibilidade de registro de qualquer caso em que se faça necessário frente à vasta gama de relações jurídicas que se impões diariamente neste período de franca globalização.

Nessa toada, portanto, verificamos a existência na prática de inúmeros institutos que relativizam o entendimento acerca do númerus clausus do direito imobiliário brasileiro, entre eles o regime do time-sharing e do regime jurídico no caso de cemitérios.

O “time-sharing” é um vocábulo de origem britânica, que em sua tradução direta ao português significaria “partilha de tempo”. Hoje em dia, é um conceito que tem sido utilizado corrente e universalmente para representar um “direito à habitação periódica” em que há venda/aquisição de direito de alojamento em unidades independentes, possibilitando que este unidade venha a ser utilizada por várias pessoas ao longo do ano.

Pode ser conceituado, portanto, como sendo “Relação jurídica de aproveitamento econômico de uma coisa móvel ou imóvel, coisa essa repartida em unidades fixas de tempo, de modo a permitir que diversos titulares possam utilizar-se daquela coisa com exclusividade, cada um a seu turno, de maneira perpétua ou não” (Multipropriedade – “Time Sharing”. Aspectos Cíveis e Tributários, Lumen Juris, Rio de janeiro: 2000, p. 1).”

O sistema time-sharing da propriedade é uma modalidade de condomínio ou "democratização do imóvel de férias" segundo Silvio Venosa (Direito Civil - Direitos Reais, 9a edição, Atlas, 2009, p. 384).

Gustavo Tepedino, em seu livro acerca da multipropriedade imobiliária assim descreve: “com o termo multipropriedade designa-se, genericamente, a relação jurídica de aproveitamento econômico de uma coisa móvel ou imóvel, repartida em unidades fixas de tempo, de modo que diversos titulares possam, cada qual a seu turno, utilizar-se da coisa com exclusividade e de maneira perpétua” (Multipropriedade imobiliária, Editora Saraiva, São Paulo: 1993, p. 1).

É um sistema, portanto, muito utilizado na área turística, mas que encontra-se também em franca ascensão em áreas como de telefonia, em que há uma adição da questão do tempo compartilhado em turnos a fim de que um número maior de proprietários de um móvel ou imóvel possam ser satisfeitos. “Isto significa um efeito multiplicador no que concerne ao bem estar, desenvolvimento, justiça social e valorização do trabalho. Sociabiliza-se, assim, o imóvel com muitos proprietários utilizando a mesma base material em variados turnos de tempo.” (RIOS, Arthur. Time Sharing ou Propriedade Compartilhada. In: Revista da OAB Goiás, Ano XII, nº 36”).

Objetiva-se, portanto, que, mediante o desfrute de determinado móvel/imóvel em turnos, otimizando ao máximo sua utilização, a diminuição dos custos inerentes à manutenção de uma propriedade, ao mesmo tempo em que será igualmente rentável aos seus empreendedores.

Trata-se de um tipo novo de condomínio especial próprio em locais de lazer. Os participantes resolvem por um aproveitamento econômico do bem imóvel em unidade fixa de tempo, podendo cada co-proprietário, por um determinado período, geralmente anual, fazer uso exclusivo do bem. Em resumo, os adquirentes das unidades autônomas são co-proprietários de fração ideal, sofrendo limitações temporais e também aquelas inerentes à convivência em condomínio, tudo conforme disposto em regulamento.

No que toca à questão do tempo, presente em todas as relações jurídicas, tem-se que na multipropriedade, haverá uma base material individualizada pela divisão temporal, em que haverá limites entre determinados termos para que o proprietário venha a exercer, de fato, seu direito de “dominus”. “Aqui se têm os mesmos critérios de perpetuidade e de exclusividade do proprietário comum. Só se adiciona para o multiproprietário a espécie de divisão do tempo em turnos, pois o tempo em si já existia, em gênero, na vida da propriedade.” (RIOS, Arthur. Ob. cit).

À multitpropriedade (time-sharing), são concedidos uma série de tratamentos diversos, consoante o sistema pátrio utilizado. Na multipropriedade acionária, utilizada na Itália, é “constituída uma sociedade anônima, que será proprietária do imóvel no qual será repartida a utilização, sendo que a chave dessa espécie é a criação de ações específicas representativas da fração de tempo que o detentor poderá desfrutar no imóvel.” (MELO, Augusto Santana de. Multipropriedade Imobiliária,).

Já na modalidade a ser pretensamente utilizada no Brasil, a denominada multipropriedade imobiliária, “se baseia na possibilidade de outorga de direito real pleno ou limitado ao titular ou co-proprietário. Basicamente, destacamos duas espécies: a primeira consiste em outorgar um direito real limitado a título de habitação, usufruto ou a criação própria de um instituto que permita o compartilhamento da propriedade. A segunda, figura na possibilidade de outorgar direito real de propriedade, mas condicionando-se à utilização ou, ainda, prevendo a representatividade dos direitos como condomínio civil ou ordinário de fração de tempo.” (Idem, ibidem).

Na multipropriedade hoteleira, há a conjugação de um dos dois modelos supra citados à prestação de serviços de hotelaria. No que toca à modalidade da multipropriedade obrigacional, esta é muitas vezes confundida na jurisprudência como sendo uma hipótese de arrendamento.

No Brasil, diferentemente do que ocorre em países como Espanha e Portugal, não há uma legislação específica acerca do tema da multipropriedade imobiliária ou aproveitamento por turnos, ainda que sejamos um país com forte vocação turística (mesmo que inaproveitada). Tal fato se deve, além da mencionada taxatividade do direito real brasileiro, também ao descompasso natural que existe entre as relações sociais práticas e a normatividade.

Por meio da Deliberação Normativa nº 378/97, o Ministério do Turismo procurou de alguma forma, disciplinar o tema, trazendo em seu art. 1º um dispositivo que limitava em cinco anos o instituto, transformando-o em uma cessão de direito de ocupação, nos seguintes termos: “é reconhecido, para todos os efeitos, o interesse turístico do Sistema de Tempo Compartilhado em Meios de Hospedagem de Turismo, pela cessão pelo prazo mínimo de 05 (cinco) anos e a qualquer título, do direito de ocupação de suas unidades habitacionais, por períodos determinados do ano”.

Em que pese os esforços desta medida, esta revelou-se inutilizável, na medida em que se estariam utilizando institutos jurídicos inadequados e não configuradores de direito real, o que impreterivelmente conduz à fragilidade do instituto.

Destes institutos destacamos o usufruto, o direito pessoal de ocupação e condomínio em fração do tempo.

No caso do usufruto, a questão que se impõe é a raridade da ocorrência de representatividade distinta de direitos e condôminos sobre as partes ideais. No direito real de ocupação será submetida à normatividade do Código Civil aplicável aos contratos em geral.
Já no condomínio em fração de tempo, verifica-se a ausência de previsão da representação da quota em fração de tempo.

No que toca à característica de transitoriedade do regime condominial brasileiro, decorrente do art. 1320 do CC, em que a qualquer momento o condômino pode exigir a divisão da coisa comum, Gustavo Tepedino entende que os demais co-proprietários deverão contentar-se com o reembolso de seu quinhão ou que a empresa administradora adquira tal parcela como forma de evitar desmantelamento do empreendimento. (Melo, M. Ob. Cit).

Ainda que a indivisibilidade possa, de fato, gerar insegurança jurídica, poder-se-ia adotar uma cláusula de indivisão nos termos do Novo Código Civil, que permite a repactuação do estado de indivisão.

Em sentido opostos aqueles que defendem a utilização do condomínio como regime jurídico do time-sharing, Frederico Henrique Viegas de Lima se posiciona contrário à utilização da forma condominial nos moldes das doutrinas estrangeiras no Brasil, “porque a indivisão forçada também depende de criação legal e não é aplicável para uma comunidade de unidades autônomas que possuem configuração semelhante à propriedade horizontal” (MELO, Marcelo, Ob. cit).

O Professor João Batista Lopes, em edição atual de sua clássica obra CONDOMÍNIO (8a Ed./2003, de acordo com o novo Código Civil - p. 180), embora citando entendimentos em sentido contrário, considera que instituto de multipropriedade não se confunde com o condomínio edilício.

Já Elvino da Silva Filho considera que a multipropriedade deveria ser regulada pela Lei 4.591/64 nos seguintes termos: “fixado o critério aferidor da quota-parte ideal do condômino, podemos, então, atingir configuração jurídica da multipropriedade ou propriedade temporária ou “time sharing” como sendo a nova forma de condomínio em propriedade horizontal em que a unidade autônoma do edifício – o apartamento – é de propriedade de várias pessoas ou de vários titulares de domínio, sobre o qual o exercício de propriedade é aferido em função do tempo” (MELO, Marcelo, Ob. cit).

O problema, segundo Marcelo Augusto Santana de Melo, residiria nos casos de imóveis que não fossem submetidos à Lei 4.591/64 e pelos artigos 1.314 e seguintes do Código Civil, vez que mostra-se necessária a fixação de regras básicas para os condomínios devidamente registrado em cartório.

Com propriedade Silvio Venosa escreve que embora essa modalidade de propriedade não seja regida pela lei condominial, é evidente que sua proximidade analógica permitirá a sua aplicação subsidiária ("Condomínio em edifícios "propriedade horizontal) novas manifestações condominiaís", "Direi tos Reais ", pág. 224, Edi tora Atlas).

João Batista Lopes, em sua obra "Condomínio", 8a edição, Editora Revista dos Tribunais, assim descreve tal situação: "Em verdade, o instituto da multipropriedade não se confunde com o condomínio edilício, e dele se extrema pelas seguintes razões fundamentais: a) na multipropriedade não há uso e gozo continuado das unidades, como ocorre no condomínio; b) a multipropriedade tem caráter predominantemente contratual; o condomínio em edifícios, ao revés, tem caráter institucional ou estatutário (ato-regra); c) a administração do condomínio é confiada ao síndico, eleito pelos condôminos; a da multipropriedade, ou complexo turístico, sem interferência dos condôminos; d) a unidade autônoma, no condomínio, pode ser modificada internamente, o que não é admitido na multipropríedade; e) o caráter propter rem das despesas de condomínio é incompatível com o fracionamento da divida, próprio do regime da multipropriedade.”

Martina Lutz
02-12-2009
às 10:03
No que toca ao regime jurídico a ser aplicado no caso de espaços em cemitérios, fazem-se necessários alguns comentários.

Em um primeiro momento, o termo a ser utilizado é de “transferência” de titularidade de sepulturas ao invés de “compra e venda” por se tratar de bens fora do comércio.

Diferentemente do que foi apontado nos debates acima, quanto à natureza jurídica da sepultura em cemitérios públicos ou privados, Eduardo Henrique de Oliveira Yoshikaua, (citado em http://www.ambito-juridico.com.br/pdfsGerados/artigos/4134.pdf) defende que os institutos jurídicos presentes no jus sepulchri são de natureza exclusiva do direito civil e não do direito administrativo, “esse direito de sepultar pode provir de enfiteuse e superfície (conforme o Código Civil em vigor na data do negócio jurídico vigente), concessão de uso (DL 271/67) ou locação ou comodato, "eis que neles se encontram o conteúdo essencial do direito à sepultura (uso de bem imóvel e possibilidade de transmissão mortis causa, que se distinguem quanto à onerosidade, ao prazo de duração e à natureza real ou pessoal do direito, o que deverá ser verificado pelo intérprete no exame de cada caso concreto)”.

Nesse mesmo sentido encontramos a doutrina de Justino Adriano Farias da Silva, devidamente citado em artigo disponível em URRL (http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=8714) de Eduardo Henrique de Oliveira Yoshikawa, que assim dispõe: a análise da natureza jurídica do direito à sepultura em cemitérios particulares, bens privados, não pertence ao direito administrativo, mas ao direito civil, eis que a prestação de serviço público, por força de permissão administrativa, não afeta a titularidade do domínio [07] do imóvel no qual se encontra a necrópole: "Por isso, examinando-se os cemitérios do ponto de vista do titular do domínio sobre seu solo, pode-se dizer que os mesmos classificam-se em cemitérios públicos e cemitérios privados. Públicos são todos aqueles que estiverem localizados em imóvel do domínio público, seja ele qual for. Aliter, cemitério privado, é todo aquele situado em imóvel de titularidade privada. (...) O fato do cemitério ser um bem que está a serviço público não faz com que todo cemitério seja público".

A questão que se impõe, portanto, quando se falar em regime jurídico dos espaços em cemitérios, reside no fato do jus sepulchri constituir direito pessoal ou real, em face do embate numerus clausus/numeros apertus que inevitavelmente, como supra salientado, se impõe a qualquer um que se dedique ao estudo do direito das coisas.

De pronto já se poderia excluir o direito à sepultura do rol de direitos reais de garantia, já que por óbvio não constitui qualquer forma de garantia à adimplemento de dívida.

Igualmente poder-se-ia descartar o direito à sepultura como assemelhado à rendas constituídas sobre imóveis, pois conforme ensina Silvio Rodrigues, o proprietário do imóvel no qual se localiza o cemitério não perderá totalmente o direito de usar, fruir e dispor do terreno, diferente do que ocorria na incidência do Código Civil de 1916 que permitia ao censuísta apenas a exigência do pagamento de renda.

No que toca à qualidade de direito de propriedade, que como se sabe é o mais pleno dos direitos reais, incidindo tanto a possibilidade de usar, fruir e abusar, se o proprietário não deixa de ser o titular, não há que falar na possibilidade de se conferir titularidade em relação à determinada porção do solo.

A servidão predial, por sua vez, que demanda para que se configure a existência de dois imóveis, igualmente não poderá ser aplicada uma vez que “haveria de se reconhecer a propriedade do titular do direito à sepultura sobre a porção do terreno do cemitério, o que já demonstramos não ser correto.” (YOSHIKAWA, Eduardo. Ob. cit.).

Nos casos de usufruto, uso ou habitação, tornar-se-á inócua a aquisição de direito, pois são espécies de direitos reais limitados que invariavelmente extinguem-se pela morte do usufrutuário, usuário ou habitante, conforme se tem nos artigos 1410, I c/c 1413 e 1416 do Código Civil).

Yoshikawa salienta ainda a possibilidade da utilização do instituto da enfiteuse (ainda que não seja sua principal características e em virtude de sua eliminação do rol de direitos reais pelo Novo Código Civil não tenha mais incidência) para conformação do direito à sepultura, entendendo que, em face da possibilidade que o titular do domínio de usar o bem e a permissão da sua transmissão por herança (artigo 681 do CC/16). Complementa que, para que seja possível a utilização da enfiteuse, mister se faz a apresentação de todos os elementos conformadores do mencionado instituto, pois, adotando uma linha conservadora, o autor demonstra que “uma vez que o princípio do numerus clausus impede que se reconheça a existência de "quase-enfiteuse" ou qualquer outra modalidade de direito real sui generis [33], diferente dos estabelecidos por lei.” (YOSHIKAWA, Eduardo. Ob. cit).

Não poderia, portanto, ser configurada a enfiteuse se houvesse contrato com prazo de duração indeterminado, sob pena de ser considerado locação ou mero comodato. Da mesma maneira, exigir-se-ia a pagamento do foro com a devida periodicidade e em valor fixo (art. 678 do CC/16). Nesse sistema, em havendo periodicidade inferior a um ano ou houvesse valor variável, restaria apenas o regime de locação. Outro requisito intrínseco à enfiteuse seria a inscrição do respectivo título no Registro de Imóveis (artigo 676 do CC/16), revestindo-se, portanto, de forma pública.

O direito de superfície foi incorporado pelo Novo Código Civil como forma de constituição de propriedade por tempo determinado (artigo 1.369), assim sendo, no caso de resolução do direito, invariavelmente teríamos transmissão da propriedade ao proprietário do cemitério particular com o advento do termo final sem que houvesse possibilidade do recebimento de indenização. Segundo Yoshikawa, tal empecilho poderia ser contornado por meio de um contrato de longa duração.

No que toca ao direito de preferência, podemos falar em sua irrelevância prática, uma vez que em regra não há interesse em adquirir a propriedade resolúvel do superficiário e, muito dificilmente haverá recursos suficientes para tal a aquisição na integralidade da coisa.

Quanto ao inadimplemento e a possível rescisão contratual quando o pagamento se dá de forma parcelada, trazemos o seguinte julgado, que invoca, dentre outros argumentos a questão psicológica que é inerente ao tema:

“Responsabilidade civil. Indenização por danos imorais e materiais. Interrupção do velório da mãe e sogra dos autores por preposto do cemitério particular, sob o argumento de inadimplência do contrato, que culminou com o encaminhamento do corpo para ser sepultado em outro cemitério. Questões contratuais que deveriam ser tratadas, no mínimo, com humanidade, por se tratar de momento doloroso para os familiares. Dano moral configurado. Valor da indenização fixado com razoabilidade. Pleito dos autores para individualização do valor condenatório. Aadmissibilidade. Recursos improvidos”. (TJSP, Apelação n. 600.323-4/3, 8ª Câmara de Direito Privado.).


O artigo 7º do Decreto-Lei nº 271/67, por sua vez, ao regulamentar a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares, remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolúvel, mostra-se, independente de teorizações acerca da sua aplicação ou não a cemitérios particulares, tem-se que se mostra aplicável ao caso dos cemitérios “eis que o direito real em questão possui as características essenciais para a configuração do direito à sepultura (direito de uso de terreno e possibilidade de transmissão mortis causa), sendo irrelevantes as demais (onerosidade/gratuidade, prazo de duração, etc.) para a qualificação do negócio jurídico.” (YOSHIKAWA, Eduardo. Ob. cit).

Conclui o autor, que “o jus sepulchri, o qual consiste, basicamente, no direito de sepultar e de manter sepultados restos mortais, em se tratando de cemitérios particulares, pode resultar de enfiteuse ou superfície (conforme seja anterior ou posterior ao Código Civil vigente o negócio jurídico que lhe deu origem), concessão de uso (DL 271/67), locação ou comodato, eis que neles se encontra o conteúdo essencial do direito à sepultura (uso de bem imóvel e possibilidade de transmissão mortis causa, que se distinguem quanto à onerosidade, ao prazo de duração e à natureza real ou pessoal do direito, o que deverá ser verificado pelo intérprete no exame de cada caso concreto.” (YOSHIKAWA, Eduardo. Ob. cit).

Assim, sendo, e tal como já anteriormente exposto, os doutrinadores pátrios buscam a todo custo enquadrar categorias atípicas dentro daquelas já existentes e consolidadas, muitas vezes em um esforço desmedido e desnecessário, uma vez que o campo dos direitos reais, cada vez mais, revela-se aberto e permeável frente às mudanças sociais, em especial por ocasião da autonomia privada
Layla Pontello
03-12-2009
às 12:33
De início, é bom que fique claro que a importância do tema perpassa não só pelo Direito Civil, mas sobremaneira também pelo Direito Administrativo, Municipal, e até Tributário. Por isso acho interessante ir além dos autores com os quais tivemos contato e ver a questão de acordo com a proposta do 4o Bimestre, ou seja, numa visão mais prática. Na perspectiva do Direito Público, de forma lata, (que não exclui, ou seja complementa e faz necessária a busca de elementos do Direito Civil), se os cemitérios forem privados, devem ser, necessariamente, prestadores de serviços públicos, não podendo ser imunes os exploradores de atividade econômica.
Assim foi o julgamento referente ao RE 578562/BA, rel. Min. Eros Grau, em 21/05/2008: "...Distinguindo a situação dos cemitérios que consubstanciam extensões de entidades de cunho religioso da daqueles que são objeto de exploração comercial por empresas que alugam ou vendem jazigos, asseverou-se que apenas a primeira hipótese estaria abrangida pela aludida imunidade tributária."
Neste viés, quando são administrados por pessoas jurídicas de natureza pública, é desnecessário analisar a imunidade do artigo 150, inciso VI, alínea "b", da Constituição Federal, pois é uma outra imunidade que incide: a prevista na alínea "a", o qual veda a instituição de impostos sobre o patrimônio, a renda e os serviços de um ente político sobre o outro. Assim sobra a análise da imunidade referente aos cemitérios explorados por pessoas jurídicas de natureza privada, que tanto podem ser entidades religiosas, como pessoas jurídicas que não possuem caráter religioso.
Em regra, as pessoas jurídicas que não se enquadram no conceito de entidades religiosas utilizam o cemitério para fins de exploração econômica, ou seja, são verdadeiras empresas, com caráter comercial, tendo como objetivo principal o lucro. A Constituição Federal, ao estabelecer a imunidade sobre os "templos de qualquer culto", visou proteger o direito fundamental a liberdade de crença, evitando que o Estado dificultasse, ou até mesmo tornasse inviável o exercício da religião pelas pessoas através da tributação.
Segundo Ariane Fuccy Wady, que escreveu artigo a respeito ( de acordo com ele, sobretudo, teci os comentários acima), o lucro não foi protegido pela imunidade em questão, e a empresa que exerce atividade econômica de exploração de cemitérios não pode ser protegida pela imunidade incidente sobre os "templos de qualquer culto".

Mais uma decisão, dessa vez da 14ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, onde estava sendo discutida a imunidade de cemitério explorado por pessoa jurídica particular de natureza empresarial (sociedade limitada, no caso em análise). Estava nela sendo discutida a imunidade de cemitério explorado por pessoa jurídica particular de natureza empresarial (no caso, uma sociedade limitada). Foi negado provimento ao recurso, sob o argumento de que tal "imunidade não se estende a cemitério particular, cujos lotes são vendidos e há cobrança para sua manutenção".

Diferente é o caso se o cemitério for explorado por uma entidade religiosa. A religião, como instrumento de crença e de fé das pessoas, pode se manifestar de várias formas, uma vez que cada religião possui sua doutrina, seus objetivos, seus rituais, e o culto aos mortos é um traço característico na grande maioria delas.
A utilização do cemitério para cultuar os mortos pode ser considerada como atividade essencial de determinada religião, fazendo parte da própria instituição religiosa, desde que seja prática comum em sua doutrina. Como a imunidade abrange a instituição religiosa como um todo, tanto o local do cemitério (desde que o patrimônio seja de titularidade da entidade religiosa), como os serviços ali prestados, que constituem atividade essencial da religião, seriam imunes, não podendo os entes políticos estabelecerem qualquer tipo de imposto sobre o local.

Para Tiago Andreotti e Silva, os cemitérios podem ser explorados por pessoas de natureza jurídica pública e por pessoas de natureza jurídica privada. Estas podem ter caráter mercantil, tendo como objetivo o lucro, ou podem ser entidades religiosas e, de acordo com ele, quando explorados por pessoas jurídicas de direito privado com caráter mercantil, não haverá a incidência da imunidade prevista no artigo 150, inciso VI, alínea b), pois, nesse caso o cemitério é instrumento para a busca do lucro, não podendo ser considerado como "templo de qualquer culto".
(http://www.buscalegis.ufsc.br/revistas/index.php/buscalegis/article/viewFile/21237/20801)
Layla
03-12-2009
às 14:28
Quanto à figura do time sharing mais especificamente (ou propriedade compartilhada), surgiu logo após a 2ª Grande Guerra Mundial, como uma solução para o turismo na Europa do pós-guerra, tanto para os proprietários de hotéis e agências de viagens, quanto para as famílias, que já não podiam comprar um imóvel para passar férias. Trata-se de “expressão de criatividade da autonomia privada, em meio à crise em que se encontrava mergulhado o setor imobiliário europeu nos anos setenta, segundo lições preliminares de Gutavo Tepedino. No início, os hotéis turísticos promoviam o compartilhamento de seus apartamentos dividindo os períodos de utilização em três ou quatro meses, de acordo com o aporte de cada família. Os norte-americanos adotaram e aprimoraram esta filosofia, estabelecendo a divisão dos períodos em semanas, mais fáceis de comercializar e de se utilizar. O sistema foi se desenvolvendo, e em 1976 surgiu a Interval Internacional que criou o serviço de intercâmbio, permitindo ao proprietário trocar a sua semana de férias em um determinado hotel, por outra semana em outro hotel de qualquer parte do mundo. Hoje existem duas grandes operadoras de intercâmbio desse sistema no mundo: a própria Interval Internacional e a Resort Condominiums International – RCI.
No Brasil, as primeiras experiências com o instituto, surgiram nos anos oitenta, de forma tímida e sem nenhuma regulamentação específica, tornando-se pouco a pouco, a opção para a segunda casa ou local de lazer.
O respeitado autor definiu a multipropriedade como, “a relação jurídica de aproveitamento econômico de uma coisa móvel ou imóvel, repartida em unidades fixas de tempo, de modo a permitir que diversos titulares possam, cada qual a seu turno, utilizar-se da coisa com exclusividade e de maneira perpétua”. Apresentando-se assim, como um direito que pode ser perpétuo quanto à duração e temporário quanto ao seu exercício.
Oliveira Junior e Christofari (2000, p.1), nos trazem uma definição dada pelo art. 45, da Lei Federal de Turismo da Espanha, “se entende por multipropriedade o direito que adquire o comprador para usar o apartamento, vivenda, casa ou local de que se trate, por período determinado de tempo ao ano". OLIVEIRA JUNIOR, Dario da Silva; CHRISTOFARI, Victor Emanuel. Multipropriedade (Timesharing): aspectos cíveis e tributários. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2000.
Buscando um conceito dentro da realidade prática, pode-se afirmar que, o compartilhamento da propriedade é o sistema no qual uma família compra o direito de usufruir um período tempo fixado em semanas, em determinado hotel ou outro empreendimento imobiliário, durante um número determinado de anos. Ao invés de ser obrigado a utilizar a mesma semana todos os anos, o comprador desse sistema torna-se proprietário de determinado número de pontos, que poderão ser utilizados no próprio local onde investiu, como também, em qualquer resort afiliado ao sistema de intercâmbio, até a extinção total dos pontos adquiridos.
Segundo Avvad ( 2004, p. 254), “a multipropriedade imobiliária foi criada visando, essencialmente, ao compartilhamento de hotéis, apart-hotéis e residências de veraneio”.AVVAD, Pedro Elias. Condomínio em edificações no novo Código Civil comentado.Rio de Janeiro: Renovar, 2004.
É através do instituto que a indústria turístico-hoteleira garante a ocupação quase que permanente para complexos turísticos que, de outra forma, somente seriam habitados nas épocas de alta temporada, de acordo com
À medida que a propriedade compartilhada foi sendo introduzida no setor, foram surgindo inovações que proporcionaram ao usuário, cada vez mais comodidade e aceitação do instituto. Cada unidade passou a ter os próprios móveis e utensílios domésticos, os complexos habitacionais passaram a ter área de lazer comum, sua própria convenção de condomínio e regimento interno e uma administração central que providencia tudo que for necessário ao bom funcionamento do complexo turístico.
Para maior comodidade, foi facultado ao co-proprietário associar-se a uma Empresa de Intercâmbio de Hotéis, podendo, através de pagamento de taxa anual, disponibilizar a sua semana no empreendimento do qual é titular e utilizá-la em outro hotel da rede de intercâmbio mundial.
Estima-se que cerca de mais de 40 mil famílias sejam associadas ao sistema de tempo compartilhado no país. Diante do crescimento do setor, não há como negar que a tendência da indústria hoteleira moderna passa, obrigatoriamente, pela evolução e ampliação do sistema de tempo compartilhado, no Brasil e no mundo, e será a base da estrutura turística dos novos tempos.
Nos anos oitenta, surgiram no Brasil as primeiras operações de compartilhamento da propriedade, sem que houvesse uma legislação específica a ser aplicada à nova figura jurídica, sendo necessário buscar, nos modelos europeus, regras de aplicação prática às situações que se apresentavam no dia a dia.
Diante da inexistência de lei especial para regular o novo instituto, aplicava-se por analogia a legislação existente, no que coubesse. O Código Civil brasileiro de 1916 e a Lei Federal nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964, traziam alguns artigos aplicáveis ao condomínio que se estendiam ao novo sistema.
Com o novo Código Civil, de 10 de janeiro de 2002, os dispositivos correspondentes ao Código Civil de 1916, foram substituídos, suprimidos ou sofreram algumas modificações. Com relação à Lei do Condomínio, esta foi inserida no próprio Código Civil, art. 1.331 a 1358, e continua aplicável, no que couber a propriedade compartilhada.
Para suprir a lacuna existente na legislação, e diante da expansão e utilização do sistema de compartilhamento da propriedade, o Instituto Brasileiro de Turismo, editou a Deliberação Normativa nº 378, de 12 de agosto de 1997 - Regulamento do Sistema de Tempo Compartilhado, reconhecendo o interesse turístico do sistema em Meios de Hospedagem e Turismo.
O bem imóvel, de acordo com constitui uma das formas mais tradicionais de investimento, tendo em vista que o montante financeiro aplicado no setor imobiliário é bastante significativo.
O sistema registral imobiliário tem como principal característica a necessidade do registro, para que surjam os direitos reais, o qual permite que todos tomem conhecimento das transações realizadas, garantindo, assim, a segurança jurídica dos interesses ligados ao imóvel objeto do registro, tendo ainda, o condão de prevenir fraudes.
O primeiro passo para efetivação do registro de imóvel é a apresentação do título, que dependerá de requerimento do interessado, ante o Princípio da Instância, podendo ser provocado por qualquer pessoa que apresente o original, consistindo este, num suporte material do acordo entre as partes, da ordem ou do ato judicial. Para que o registro possa ser feito, será imprescindível que o título apresentado contenha os requisitos exigidos por lei.
Se no título constar que o imóvel está devidamente matriculado, proceder-se-á ao ato registral. Se o registro anterior for uma Transcrição, antes de ser registrado ou averbado o título apresentado, deverá ser aberta sua matrícula, procedendo-se assim, seu cadastramento no sistema imobiliário atual.
Um condomínio que girará sobre o sistema de multipropriedade deverá observar os requisitos legais de constituição de qualquer condomínio, e acrescer uma cláusula no instrumento de constituição, referente à finalidade ou destinação das unidades autônomas, que seriam, para o uso de todos os multiproprietários, cada um ao seu tempo.
Para se habilitar a utilizar o Sistema de Tempo Compartilhado, o empreendedor deverá se cadastrar junto ao Instituto Brasileiro de Turismo – EMBRATUR, bem como, requerer o registro de implantação do sistema, na matrícula do imóvel objeto de compartilhamento, tudo de acordo com o art.10, da Deliberação Normativa nº 378/97.
O adquirente deverá observar as normas estabelecidas na Convenção e no Regimento Interno do Condomínio. A Convenção de um Condomínio tradicional deve ser elaborada dentro dos requisitos enumerados nos art. 1.332 a 1334, do Código Civil Brasileiro, sendo-lhe acrescentados mais alguns, no caso de destinação do conjunto e de unidades autônomas, ao uso residencial, permitida a exploração através do sistema de tempo compartilhado. O Regimento Interno, por sua vez, especificará todos os itens existentes no imóvel, a forma de administração e a maneira como cada multiproprietário deve se relacionar, quando da ocupação do imóvel, no tempo pré-determinado, este instrumento refere-se, de maneira mais especificada, às normas de convívio entre os co-proprietários.
No que se refere ao modo de utilização da unidade, valerá o que dispuser o contrato de aquisição de unidades ou frações destas, visto que, a Convenção e o Regimento Interno, podem ser mudados a qualquer tempo conforme, a vontade e conveniência dos condôminos, com a observância dos prazos legais e convencionais.
O usuário do sistema de tempo compartilhado deve ser ainda mais rigoroso, no que diz respeito ao asseguramento de seus direitos, do que um adquirente de um imóvel convencional. A diferença é que existem peculiaridades exclusivas a esse instituto jurídico, que irão determinar como o multiproprietário deverá se portar, como deverá utilizar o seu imóvel e em que tempo.
Layla
03-12-2009
às 15:02
Essas últimas orientações (quanto ao registro, condomínio, regimento interno) são orientações de Ana Vládia Araújo Lima, secretária-geral da Comissão de Direito Imobiliário da OAB/CE, que escreveu artigo sobre o tema à luz da função social da propriedade.
Encontrei disponibilizado na rede um artigo bem abrangente e, ao mesmo tempo, didático, da autoria de Marcelo Augusto Santana de Melo, especialista em Direito Imobiliário pela PUC-MG. Traz decisões, a doutrina mais tradicional e difundida, e, ao mesmo tempo, análise dos diferentes sistemas, como cada país trata o instituto, doutrina estrangeira, e mais. É o que segue abaixo, com alguns comentários e referências:
"Espécies de multipropriedade: a) Multipropriedade acionária.
Nessa espécie de multipropriedade, a princípio utilizada na Itália, é constituída uma sociedade anônima, que será proprietária do imóvel no qual será repartida a utilização, sendo que a chave dessa espécie é a criação de ações específicas representativas da fração de tempo que o detentor poderá desfrutar no imóvel.
Observa-se que não existe direito real algum e a natureza jurídica resulta na dependência do multiproprietário à condução social da empresa e a seu estatuto. A relação acaba por se tornar complexa e sempre atrelada ao destino da empresa.
b) Multipropriedade imobiliária.
A multipropriedade imobiliária, modelo no qual estamos tentando defender a utilização no Brasil, se baseia na possibilidade de outorga de direito real pleno ou limitado ao titular ou co-proprietário. Basicamente, destacamos duas espécies: a primeira consiste em outorgar um direito real limitado a título de habitação, usufruto ou a criação própria de um instituto que permita o compartilhamento da propriedade. A segunda, figura na possibilidade de outorgar direito real de propriedade, mas condicionando-se à utilização ou, ainda, prevendo a representatividade dos direitos como condomínio civil ou ordinário de fração de tempo.
c) Multipropriedade hoteleira.
Segundo Tepedino, a modalidade conhecida como hoteleira não constitui por si só uma espécie de multipropriedade. A rigor, trata-se da conjugação do sistema multiproprietário, concebido ora mediante a modalidade imobiliária, ora através da fórmula societária, com os serviços de hotelaria desenvolvidos por empresa do ramo hoteleiro.
d) Multipropriedade obrigacional.
Embora a doutrina acabe por não enunciar essa espécie de multipropriedade, parte da jurisprudência nacional mais conservadora acaba por classificar contratos de aproveitamento por tempo como mero direito obrigacional, alguns classificando o instituto como arrendamento:
“Time sharing. Sistema de multipropriedade imobiliária. Direito Real de Habitação Periódica que garante ao proprietário e consumidor espaço temporal de uso de cada multipropriedade. Contrato que não garante direito real, mas sim mero direito obrigacional ou pessoal de multipropriedade (Rio de Janeiro, Tribunal de Justiça. Recurso n. 2002.700.023695-8, 11/03/2003.
“Multipropriedade. Natureza jurídica de arrendamento” (São Paulo, Tribunal de Justiça. Apelação Cível n. 149.666.4/0-00, 04/05/2004)
Denominação.
O instituto vem sendo denominado de diversas formas, variando de acordo com a natureza jurídica da utilização do imóvel em frações de tempo. A expressão inglesa time sharing é uma das mais comuns e a tradução expressa o sentido de tempo compartilhado. A expressão multipropriedade imobiliária, também muito utilizada, expressa a existência de co-propriedades em determinado imóvel, e, para nós, é a que mais se assemelha às características do sistema imobiliário brasileiro.
Na Espanha, o instituto foi denominado regime de aproveitamento por turno na própria exposição de motivos da Lei 42, de 15 de dezembro de 1988, existindo, inclusive, vedação expressa da utilização da expressão propriedade ou multipropriedade por problemas ocorridos em anos anteriores à criação do regime atual de direito real, principalmente decorrentes de infrações ao direito de consumidores.
Multipropriedade no mundo.
A multipropriedade vem sofrendo diversos tratamentos distintos em todo o mundo, com natureza jurídica de direito pessoal ou real, constituição de pessoa jurídica. Segue quadro com natureza do instituto X país:

França-->
A noção de multipropriedade se afasta completamente da noção de propriedade, configurando em um esquema societário e obrigacional
Itália-->
Acionária e co-propriedade.
Áustria-->
Direito real de uso de bens imóveis a tempo parcial
Inglaterra-->
Direito de uso de natureza contratual
Portugal-->
Direito real de habitação periódica
Espanha-->
Direito de natureza jurídico-real, embora com um fato diferenciado que é tempo de uso
Estados Unidos-->
Sem distinção sobre a natureza jurídica, mas com ampla proteção dos adquirentes, prevalecendo a forma condominial.

Como salientado anteriormente, a expressão multipropriedade na Espanha foi vedada, criando-se o regime de aproveitamento por turno com características próprias de outros sistemas, que merecem ser estudadas, ainda que brevemente.
A Espanha é o segundo país do mundo mais visitado, perdendo somente para o Egito, e, através da Lei 42, de 15 de dezembro de 1988, procurou-se esgotar totalmente a matéria de aproveitamento de propriedades por turnos.
A Lei espanhola sobre direitos de aproveitamento por turnos mostra uma forte inclinação ao direito real, embora tenha muitas características de direito pessoal. A particularidade desse direito resulta em seu conteúdo que é a utilização de propriedade por períodos, no entanto, tecnicamente, o direito parece que tem pouco de real e muitas características pessoais.
José Manuel Ruiz-Rico Ruiz e Ana Cañizares Laso, civilistas espanhóis, ensinam que “se os serviços se erigem em componente essencial do direito de aproveitamento do turno, como parece querer nosso legislador, dogmaticamente se está configurando um direito real cujo conteúdo seria primordialmente um facere, o que lhe converte em um direito real insólito, e sim que possa encaixar-se tampouco nas figuras doutrinárias de direitos reais in faciendo, de características muito diversas do direito que agora se analisa” (Multipropriedad y Aprovechamiento por turno, Madrid, 2000, Ed. Civitas, p. 73).
Todavia, ao que parece, ao instituir o aproveitamento por turno na Espanha como direito de propriedade limitado ou anômalo, surgiu forte crítica dos doutrinadores porque referido direito era tratado anteriormente no aspecto pessoal.
Atualmente quem decide sobre a natureza jurídica do direito são as partes na elaboração do contrato, inclusive se os direitos se transmitem ou não aos herdeiros em caso de falecimento, o que caracterizaria o contrato como real. Assim, pela Lei 42, de 15 de dezembro de 1988, ou se estabelece um direito real anômalo ou apenas um direito pessoal de aluguel.
Outro aspecto importante na legislação é adoção de seguro obrigatório do imóvel e contra terceiros, bem como a necessidade de estabelecimento de possibilidade de intercâmbio da unidade com outros imóveis em sistema de aproveitamento por turno.
A legislação espanhola é pródiga em cláusulas que protegem o consumidor no sistema de aproveitamento por turnos, prevendo, inclusive o controle das cláusulas abusivas por parte do registrador e notário. A aquisição e transmissão de aproveitamento por turno que contenha caráter de direito real poderá ser inscrita no Registro de Imóveis após a lavratura de escritura pública pelo notário (art. 14).
Manuel Peña Bernaldo de Quirós consegue com muita propriedade analisar a natureza jurídica do direito de aproveitamento por turno espanhol:
a) Trata-se, com a propriedade por planos horizontais, de um conjunto imobiliário urbano. Existe uma “propriedade” separada sobre cada uma dessas unidades autônomas de um mesmo edifício, delimitadas espacial e temporariamente, do mesmo modo, e cada uma das “propriedades distintas” leva um direito de co-propriedade especial sobres as áreas comuns.
b) Diferencia-se da propriedade por planos horizontais ou dos complexos urbanos, porque a delimitação das unidades econômicas não é puramente física (o apartamento, a casa), senão que se fixam limites temporais. O resultado é que não existe nada no objeto físico dessas “propriedades distintas” que não seja elemento comum (ainda que não seja dos elementos comuns gerais). Por isso resulta excessivo e enganoso chamar a cada co-titular proprietário e a figura multipropriedade. Trata-se, pelo contrário, de uma especial comunidade articulada em direitos parciais qualitativamente distintos de um direito de propriedade” (Derechos reales, derecho hipotecário, 4ª edición, Tomo I, Madrid, 2001, Centro de Estudios Registrales, p. 596).
No entanto, conclui referido autor ( Santana de Melo) que setratam de direitos reais limitados de gozo que podem ser catalogados entre as servidões pessoais, porque, como estas, a faculdade de gozar de um imóvel alheio se restringe a determinadas utilizações: desfrutar, com caráter exclusivo, durante um período específico de cada ano, o respectivo imóvel (art. 1-1). E, ademais, o direito corresponde diretamente a uma pessoa (com independência de que seja titular ou não de qualquer imóvel...
Em síntese, no sistema de aproveitamento por turno, na Espanha, o direito que existe pode ser real se assim constar do contrato, no entanto, configura um direito real limitado (servidão pessoal) de forma muito semelhante ao usufruto do direito brasileiro.
Multipropriedade imobiliária em Portugal.
Em Portugal, através do Decreto-Lei n. 355/81, de 31 de dezembro de 1981, foi criado um direito real sobre coisa alheia em que a pessoa física ou jurídica que promove o negócio, é o proprietário do “conjunto imobiliário”, em que recaem direitos reais limitados, assegurando aos proprietários a utilização de uma fração de tempo correspondente a uma semana por ano.
A propriedade se concentra em uma pessoa física ou jurídica, a fim de se proteger o consumidor de imputação de responsabilidade, que também deverá centralizar a administração. Ao detentor do direito real de habitação cabe a fiscalização da administração.
Importante aspecto do direito real de habitação periódica é sua transmissibilidade, inter vivos e causa mortis, dispondo expressamente o art. 7º, n. 1, que “o titular do direito de habitação pode onerá-lo ou aliená-lo, bem como ceder o respectivo uso, mediante locação ou comodato”.
Multipropriedade NO BRASIL!
Não existe no Brasil legislação no sentido estrito sobre multipropriedade imobiliária ou aproveitamento por turnos, ao contrário do que ocorre com outros países com fortes vocações turísticas. Assim sendo, para a adoção desse sistema restam poucos instrumentos ou ferramentas para serem utilizadas. Primeiro, porque a figura do direito real para se obter o aproveitamento de imóveis por turnos ou frações de tempo não existe no direito brasileiro, cujo rol dos direitos reais é taxativo. Segundo porque a velocidade da evolução dos negócios jurídicos é superior ao próprio direito e não existe norma que proíba a adoção da multipropriedade no Brasil, forçando-nos valer da criatividade para sua pronta adoção.
O Ministério do Turismo do Brasil, através da Deliberação Normativa n. 378, de 12 de setembro de 1997, tentou disciplinar no país o sistema de tempo compartilhado.
No art. 1º da deliberação, “é reconhecido, para todos os efeitos, o interesse turístico do Sistema de Tempo Compartilhado em Meios de Hospedagem de Turismo, pela cessão pelo prazo mínimo de 05 (cinco) anos e a qualquer título, do direito de ocupação de suas unidades habitacionais, por períodos determinados do ano”.

Observa-se, a princípio, uma delimitação ou redução do instituto da multipropriedade tão-somente para cessões de direito de ocupação pelo PRAZO DE CINCO ANOS. Foi criado no âmbito do Instituto Brasileiro de Turismo um cadastro dos empreendedores, operadores, comercializadores de intercâmbio de sistema de tempo compartilhado; de sorte que somente quem preencher os requisitos estabelecidos na normativa como idoneidade financeira, capacidade técnica, entre outras, poderá operar no Brasil o sistema de multipropriedade imobiliária (art. 10º).
A tentativa foi interessante, no entanto, ao disciplinar a multipropriedade no Brasil acabou por causar maior confusão, mormente por utilizar institutos jurídicos inadequados como o mero direito de ocupação, que não configura direito real e tampouco confere maiores segurança e certeza do objeto dos contratos.
Multipropriedade e usufruto.
A primeira delas seria a constituição de direito real de usufruto vinculado a uma quota-parte ideal, no entanto, trata-se de direito real personalíssimo temporário, uma vez extinto pelo falecimento, consolidação ou renúncia, retorna o direito ao proprietário.
Alguns autores admitem a constituição de usufruto em fração de tempo, contudo, entendemos que o problema não resulta na constituição do direito em si, mas no regime de representatividade do direito instituído, no caso, a diversos detentores. Realmente não há óbice para se constituir usufruto para diversas pessoas, o fato é que não é comum em nosso direito representatividade distinta de direitos e condôminos sobre as partes ideais.
Multipropriedade e direito pessoal de ocupação.
Nesse tipo de sistema de compartilhamento de unidades turísticas, o imóvel figura como propriedade de um empreendedor, que estabelece as regras de sua utilização.
O direito dos “adquirentes” é meramente pessoal, estando sujeito às regras estabelecidas pelo empreendedor. Em caso de inadimplemento dele o contrato se resolve de acordo com as regras gerais do Código Civil para os contratos em geral.
A grande dificuldade dessa espécie de contrato é o próprio produto oferecido. Um contrato pessoal é instituto jurídico frágil, que pode, muitas vezes não interessar investidores e adquirentes, que não possuirão direito real e, por conseqüência, de publicidade e proteção do Registro de Imóveis.

Condomínio tradicional (pro indiviso).
Antes analisar a utilização do condomínio ordinário em fração de tempo, importante analisar, mesmo que brevemente, o instituto do condomínio e acentuar sua diferença com o condomínio especial, distinção importante para aplicação do sistema de multipropriedade no Brasil.
Ter-se-á o condomínio tradicional quando “a mesma coisa pode ser objeto de direito real pertencente simultaneamente a várias pessoas. Nesse caso, a relação jurídica em sujeito plural, caracterizando-se pela indivisão do objeto e divisão dos sujeitos. É o direito sobre a coisa que se reparte entre diversas pessoas”.O condomínio tradicional pode ser divisível (pro diviso) ou indivisível (pro indiviso). Será divisível quando a coisa pode ser repartida sem alteração de sua substância (artigo 87, CC), sendo a comunhão somente de direito, onde há mera aparência de condomínio, porque cada condômino encontra-se localizado em parte certa e determinada na coisa. No “pro indiviso”, não havendo a localização em partes certas e determinadas, a comunhão é de direito e de fato. Nos casos de imóvel será o condomínio “pro indiviso” por sua própria natureza, em virtude de existir procedimento específico para o parcelamento do solo (Lei 6.766/79). Nessa modalidade de condomínio cada condômino pode usar a coisa comum, mas, de modo a não impedir que os outros usem de igual direito, e sem prejudicar os interesses da comunhão, limitando-se, destarte, o direito de cada condômino. Cada condômino possui parte ideal da coisa comum, incerta e não localizada, com direitos sobre sua totalidade em igualdade de posições.
Característica fundamental do condomínio ordinário é o direito de preferência que cada condômino possui em caso de alienação da parte ideal de outro, estabelecendo o legislador um mecanismo para a extinçãO do condomínio de modo a centralizar as partes ideais em um único proprietário.
ORLANDO GOMES, Direitos Reais, 13ª edição, Ed. Forense, pág. 211;

Condomínio especial.
Por seu turno, ocorre o condomínio especial regido pelos artigos 1.314 e seguintes do Código Civil pela Lei 4.591, de 16.12.1964, quando há uma divisão anômala em um prédio, ocasionando uma justaposição de propriedades distintas, perfeitamente individualizadas, classificando o condomínio em duas partes: a primeira consistente em partes exclusivas, constituída de apartamentos, salas, conjuntos ou andares, exercendo o titular do domínio todos os atributos e prerrogativas inerentes à propriedade, sem necessidade da anuência dos demais condôminos. A segunda constituída de partes comuns, em que podemos dizer que cada condômino possui uma quota ideal comum com os demais não suscetível de alienação ou utilização exclusiva por qualquer condômino. Dessa forma, nos termos do artigo 3º da referida lei, são comuns o terreno e tudo quanto no edifício seja afetado pelo uso de todos os proprietários como as fundações, a fachada, telhado, a estrutura de concreto, os muros etc.
Característica especial dos condomínios especiais é sua auto-regulamentação através da convenção de condomínio e regulamento interno, instrumentos que permitem aos moradores traçar as regras de convívio, em prol da coletividade.
Sobre a convenção de condomínio, importe transcrever a lição irrepreensível de Caio Mário da Silva Pereira:
“Alguns consideram a convenção uma relação contratual. E na sua origem assemelha-se ela, na verdade, a um contrato, porque nasce de um acordo de vontades. Mas a sua ligação com o contrato é apenas formal. Na essência, ela mais se aproxima da lei. Com efeito, repete-se com freqüência e autoridade que o contrato faz lei entre as partes, pois que, quanto a terceiros, é res inter alios. Já o mesmo não se dá com a Convenção que desborda dos que participaram de sua elaboração ou de sua votação. Estendendo-se para além dos que a assinaram e seus sucessores e sub-rogados, vai alcançar também pessoas estranhas” (Condomínio e Incorporações, 4ª edição, Forense, Rio de Janeiro: 1981, p. 125).
O caráter normativo da convenção de condomínio é pacífico na doutrina e jurisprudência, quer a Lei 4.591/64, quer o próprio Código Civil nos arts. 1.333 e seguintes, confirmando essa particularidade e permitindo-se dizer que no condomínio edilício ou especial existe moderada limitação do direito de propriedade, adstringido às regras da convenção condominial.
Multipropriedade e condomínio (pro indiviso) de fração de tempo em condomínio especial. Compatibilidade.
Finalmente, existe a possibilidade de utilização do condomínio de fração de tempo. Como relatamos, no condomínio civil “cada condômino pode usar da coisa conforme sua destinação, sobre ela exercer todos os direitos compatíveis com a indivisão, reivindicá-la de terceiro, defender a sua posse e alhear a respectiva parte ideal, ou gravá-la” (art. 1.314 do Código Civil).

A Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de São Paulo entendeu inaplicável a utilização do condomínio civil, no entanto, com vamos observar, não se ateve às inovações do Código Civil de 2002.Todavia, não existe regra para a quantificação ou aferição da parte ideal de cada condomínio. O Código Civil de 2002 não faz referência, seguindo exemplo do estatuto civil anterior. É habitual nas práticas notarial e registrária, a utilização de fração ou porcentagem para expressar a quota ideal de cada co-proprietário . O autor entende que não existe qualquer proibição em nosso direito para representar a quota parte de um condomínio em frações de tempo como exemplo, a primeira quinzena do mês de janeiro ou, ainda, a terceira semana do mês de julho.
Elvino Silva Filho já defendia a utilização da multipropriedade no Brasil, aplicando-se analogicamente a Lei 4591/64 (Questões de Condomínio no Registro de Imóveis, Editora Malheiros, p. 139).
O art. 1.315 do Código Civil estabelece que “o condômino é obrigado, na proporção de sua parte, a concorrer para as despesas de conservação ou divisão da coisa e a suportar os ônus a que estiver sujeita”, o que permite o estabelecimento de regras para manutenção das propriedades em sistema de multipropriedade imobiliária.
Aspecto relevante que deve ser levantado é sobre o caráter transitório do condomínio ordinário no direito brasileiro, decorrente também da elasticidade do próprio direito de proprietário. Com efeito, o art. 1.320 do Código Civil Brasileiro dispõe que “a todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa comum, respondendo o quinhão de cada um pela sua parte nas despesas da divisão”.
No § 1o do art. 1.320 do Código Civil, consta que “podem os condôminos acordar que fique indivisa a coisa comum por prazo não maior de cinco anos, suscetível de prorrogação ulterior”.
Gustavo Tepedino, analisando os riscos de eventual pedido de indivisão, esclarece que “os demais multiproprietários deverão contentar-se com o reembolso de seus quinhões, provavelmente auferindo quantia significativamente inferior àquela correspondente ao seu investimento, ou, na melhor das soluções, a empresa administradora evitaria a divisão judicial, adquirindo o quinhão dos multiproprietários que solicitassem a venda judicial, mantendo assim íntegro o empreendimento” (ob. cit, p. 67).
Frederico Henrique Viegas de Lima entende que “a forma condominial proposta por algumas doutrinas estrangeiras não pode ser aplicada no Brasil porque a indivisão forçada também depende de criação legal e não é aplicável para uma comunidade de unidades autônomas que possuem configuração semelhante à propriedade horizontal” (Aspectos teóricos da multipropriedade no direito brasileiro, Revista dos Tribunais, 658/40).
O autor (Santana de Melo) discorda, especialmente por se tratar de normas de direito civil, segundo ele, disponíveis. No caso, o pacto de indivisão de condomínio pro indiviso e a atual normativa civil brasileira permitem a regra, corroborada com necessidade de incorporação das funções social e econômica da propriedade.
"Ora - indaga - a utilização do sistema de multipropriedade imobiliário no Brasil decorre de “adaptação” do instituto do condomínio civil que possui natureza transitória.
O caráter transitório do condomínio, assim, não configura óbice à adoção da multipropriedade, mas não se nega a possibilidade de algum condômino extinguir o condomínio na unidade autônoma o que pode gerar alguma insegurança." No entanto, existe a possibilidade de adoção de pacto de indivisão, nesse sentido imprescindível que conste renúncia expressa com relação à indivisibilidade para que o empreendimento possa ganhar a estabilidade e segurança jurídica gerada e esperada pelos compradores.
O Código Civil de 1916 não permitia a prorrogação ulterior do prazo de cinco anos da indivisão (art. 630), o que, provavelmente possa ter gerado incerteza maior aos possíveis investidores. Porém o atual diploma civil permite a repactuação do estado de indivisão, tornando mais segura a adoção do sistema de multipropriedade no direito brasileiro na forma condominial.
O problema verificado para a adoção imediata no sistema registrário brasileiro ocorre tão-somente com imóveis que não estejam submetidos ao sistema de condomínio especial previsto na Lei 4.591/64 e pelos artigos 1.314 e seguintes do Código Civil. O óbice em si não está no regime de condomínio em especial, mas sim, na necessidade de fixação de regras básicas para os condomínios, regras que possuam sanção e estejam respaldadas em legislação federal, o que somente poderá ser atingido através da convenção de condomínio que é registrada no Livro 3 – Registro Auxiliar do Registro de Imóveis.
Layla
03-12-2009
às 15:16
Aproveitando as considerações sobre o autor da colega Martina, e acrescentei a doutrina estrangeira pesquisada pelo autor (Santana de Melo), além de algumas decisões a respeito. Mais uma decisão , agora relacionando a CONCESSÃO pelo Município, e o direito de propriedade sobre o lote no cemitério.

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CONCESSÃO DUPLA DE USO DE JAZIGO DE CEMITÉRIO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO PODER PÚBLICO. DEVER DE INDENIZAR PELOS DANOS MATERIAIS CONFIGURADO.
2. Na casuística, os danos causados à autora decorreram da conduta do Município em realizar dupla concessão de terrenos no local, permitindo que outra pessoa construísse em terreno da propriedade da autora e concedendo o uso do terreno à autora para construção do seu jazigo em terreno de propriedade alheia. No cemitério não havia delimitação de quadras ou lotes, não sendo possível verificar exatamente onde se situava o lote de cada proprietário, inexistindo a verificação sobre a existência de outros proprietários no mesmo local.
3. Neste passo, a conduta do Poder Público em conceder em duplicidade os alvarás enseja o dever de indenizar pelos danos materiais comprovados pela autora nos autos.
4. Sentença mantida.
APELOS IMPROVIDOS. UNÂNIME.
APELAÇÃO CÍVELNº 70018135459 /PASSO FUNDO
9 CAMARA CIVEL

Diz que a autora sabia que a edificação era irregular, pelas dimensões constantes do próprio alvará. Alega que a compra do material de fls. 16/18 foi realizada em data posterior ao falecimento do seu marido, não ensejando qualquer indenização. Destaca que a autora não se desincumbiu do seu ônus de comprovar tais despesas. Por fim, requer o provimento do recurso, com o julgamento de improcedência dos pedidos iniciais.
3. Em razões do 2º apelo (fls. 97/98), xxxxx irresigna-se contra a exclusão da indenização das quantias comprovadas às fls. 16/18, porquanto a data posterior ao falecimento do seu marido constante nas despesas de fls. 16/18 deve-se ao fato de que os vendedores de materiais não forneceram recibo por ocasião da COMPRA da mercadoria, o qual fora fornecido mais tarde, com o ajuizamento da ação originária. A autora ingressou com ação indenizatória com a Municipalidade, narrando que recebeu concessão de uso de um jazigo no cemitério, em 1996, pelo valor de R$38,20, local em que construiu o túmulo de seu marido, que, no mês seguinte, fora lá sepultado. Refere que, em 2003, fora informada pelo zelador do cemitério que o jazigo não mais lhe pertencia, motivo pelo qual o túmulo do seu marido fora destruído e outro construído no local. O depoimento de TIBIRIÇA LINHARES WELKER, Diretor da Divisão de Cemitérios, é esclarecedor a respeito, ao afirmar que “no cemitério não há delimitação de quadras ou lotes, não sendo possível verificar exatamente onde se situava o lote de cada proprietário”. E mais adiante afirma: “no momento em que uma pessoa apresenta alvará e solicita a autorização para construção ou enterro, não pe feita qualquer verificação sobre a existência de outros proprietários no mesmo local” (fl. 64).
Logo, tudo indica que o Município não tomou as providências necessárias para prestar o serviço adequado, devendo indenizar a Autora nos valores despendidos. A Autora efetivamente teria construído em local equivocado, porém, como afirmou a sentença, “foi induzida a erro pelos funcionários municipais responsáveis pelo cemitério, os quais não lhe indicaram com precisão o local do terreno a que se referia o alvará que possuía” (fl. 87).
14. E atenção ao recurso de apelação ofertado pela parte autora, no qual postula a restituição das despesas, inclusive as concernentes à aquisição de materiais para edificação do jazigo, não prospera a exclusiva alegação de que os recibos das compras dos materiais para construção do jazigo foram fornecidos ao tempo da propositura da presente, daí a conter datas posteriores ao falecimento do marido da autora. Ora, inviável, com base neste alegação desprovida de suporte probatório, concluir-se que os referidos materiais tenham sido empregados na obra do jazigo, ônus de comprovação da autora, do qual não se desincumbiu.
15. Neste passo, inviável o desacolhimento do pedido inicial, na esteira do bem esposado no juízo de 1º grau, chancelado pelo Ministério Público na origem e neste Tribunal. 16. Voto, pois, no sentido de improver ambos os apelos. Mantida, no mais, a sentença em reexame.
Daniela/Sílvia H.
04-12-2009
às 16:34
Diante do que foi trazido até agora sobre a natureza jurídica da multipropriedade, representada pelo timesharing, vale aprofundarmos em mais alguns ensinamentos de Gustavo TEPEDINO, em sua obra “Multipropriedade Imobiliária” (São Paulo: Saraiva, 1993). A multipropriedade imobiliária consiste em uma nova forma de utilização dos bens, difundida amplamente por empresários, assim como ocorreu com o leasing e o factoring, dentre outras figuras jurídicas que se anteciparam ao legislador e ao jurista. O fenômeno é uma operação realizada por meio da divisão do uso de imóveis, durante temporadas mensais ou semanais, de modo que os proprietários possam utilizar o mesmo local, individualmente e de forma exclusiva, cada qual em seu tempo.

O autor afirma que, nada obstante os aspectos peculiares da multipropriedade tenham sugerido aos operadores sua qualificação como condomínio ordinário, “a realização pela práxis de formas condominiais denominadas multipropriedade não significa, por si só, uma solução quanto à sua natureza jurídica, não sendo suficiente a atribuição do nomen iuris para a correta qualificação da figura negocial. Em suma – sendo consentido o apelo ao popular -, o hábito não faz o monge” (ob. cit., p.61). Nesse ponto, as expressivas diferenças entre os interesses jurídicos que a multipropriedade busca tutelar e aqueles visados pela estrutura normativa do condomínio são, na opinião do autor, a razão por que a natureza jurídica da multipropriedade continua obscura, vale dizer, um verdadeiro direito real atípico, que não pode existir em face do princípio do numerus clausus dos direitos reais. A multipropriedade identifica-se com a compropriedade, e tem sido formulada a partir de regulamento condominial que, conforme já exposto, estabelece a divisão da utilização do imóvel entre os condôminos, cada qual em seu turno.

Contudo, no condomínio, a divisão temporal ou espacial, embora freqüente, é eventual, ao passo que na multipropriedade, a divisão temporal é pressuposto de sua existência, contemporânea à sua própria configuração. Ademais, mesmo quando regulamentado através da divisão temporal do uso, caracteriza-se o condomínio pelo interesse necessariamente transitório de seus titulares, daí por que a hostilidade do legislador com relação à sua indivisibilidade, permitindo-se restaurar, a todo momento, o domínio exclusivo. Nesse contexto, TEPEDINO informa que a promiscuidade do uso da coisa comum é situação natural no condomínio, em razão da convergência, para um mesmo bem jurídico, dos interesses proprietários concomitantes, plenos e exclusivos, sendo toda a coisa pertencente a eles, de forma indistinta. Dessa circunstância decorreriam os princípios que regem a relação condominial, marcada pelas regras da unanimidade quanto à destinação do bem (CC, art. 1314) e da administração por maioria (CC,art. 1323), pelo direito de preferência que possuem os condôminos à aquisição de uma quota da coisa comum (CC, art. 1314), assim como pela possibilidade de rejeição à introdução de estranhos no bem comum (CC, art. 1314, parágrafo único).

Por seu turno, a multipropriedade pretende oferecer a cada titular um direito de natureza real, perpétuo e exclusivo, que incide sobre o bem jurídico de maneira plena, no âmbito da fração espaço-temporal que lhe é conferida. Dessa forma, muito embora pareça haver semelhança entre a multipropriedade e o condomínio, ela é apenas aparente, não correspondendo à relação jurídica efetivamente estabelecida. Não existe, na multipropriedade, a comunhão de interesses caracterizadora do condomínio, visto que o interesse de cada multiproprietário volta-se, exclusivamente, para a coisa no tempo, com a pretensão de se servir sem que dela se sirvam simultaneamente os demais titulares. Do ponto de vista jurídico, a conservação da substância da coisa resulta do fato de ser esta o pressuposto fático para a utilização individual de cada titular, não se confundindo com a comunhão de interesses, que revela uma identidade de pretensões a uma mesma utilidade jurídica. Nos dizeres de TEPEDINO, “no caso da multipropriedade, estabelecida mediante a “adaptação” da disciplina condominial (estrutura formal predisposta para a situação condominial), procura-se revogar regras a esta essenciais, por incompatíveis com a relação pretendida (divergência com a função da multipropriedade), renunciando os adquirentes à divisibilidade, ao direito de preferência e à faculdade de rejeição de terceiros adquirentes, além de se transferir a administração ordinária e extraordinária à empresa vendedora. Tal mecanismo, ao menos na experiência brasileira, não parece capaz de criar a estabilidade e a segurança jurídica necessárias para conquistar a confiança dos investidores” (ob. cit., p. 64-65).

Nesse aspecto, no que tange à multipropriedade, merece destaque a possibilidade de renúncia dos adquirentes à divisibilidade, o que revela verdadeira afronta à norma civil cogente, que veda a indivisibilidade do condomínio, por ser inconciliável com a natureza transitória deste. Dessarte, as cláusulas do contrato que revogassem tal divisão seriam ineficazes e o pacto seria nulo. Assim, diante de um hipotético pedido de divisão, no caso em que esta incidiria sobre todo o complexo imobiliário, ou no caso de venda judicial do apartamento (unidade), estaríamos diante de duas possibilidades: ou os demais multiproprietários deverão contentar-se com o reembolso de seus quinhões – e aqui auferindo quantia provavelmente inferior à do investimento – ou, na melhor das hipóteses, a empresa administradora evitaria a divisão judicial, adquirindo o quinhão dos multiproprietários que solicitassem a venda judicial, e mantendo, assim, íntegro o empreendimento.

Por essa e outras razões é que TEPEDINO atenta para a insegurança trazida pelas alternativas acima levantadas aos eventuais interessados no timesharing, o que igualmente revela a incompatibilidade técnica de tal fenômeno com o “conteúdo típico” da função condominial. E, na busca da definição jurídica da multipropriedade, e de seu embasamento na legislação em vigor, TEPEDINO analisa o significado dos princípios do “numerus clausus” e da tipicidade dos direitos reais diante da evolução do direito de propriedade e da autonomia privada. A visão ponderada do autor considera que “o controle da legalidade não pode limitar-se, por isso mesmo, ao princípio do numerus clausus (no sentido de impedir o surgimento de situações reais) e tampouco à legislação ordinária, devendo abranger a tutela constitucional da iniciativa privada e da propriedade, de maneira que a atividade econômica se submeta aos princípios constitucionais, fazendo incidir, nas relações privadas, no âmbito das quais se inserem as relações de multipropriedade, os valores existenciais e sociais situados no vértice do ordenamento” (ob. cit., p. 85).

A partir disso, o autor revela o regime bifronte da relação jurídica da multipropriedade: há a coexistência de direitos individuais justapostos sobre uma mesma unidade habitacional, nos diversos períodos do ano em que é repartida e há, ainda, a coexistência de direitos individuais superpostos, em situação de compropriedade, no que se refere ao solo comum. Diante desse cenário é que TEPEDINO propõe o enquadramento da multipropriedade no regime de propriedade horizontal, do condomínio especial, com a aplicação imediata da Lei 4.591/64 (Lei dos Condomínios e Incorporações). Nesse contexto, importa frisar a relevância do reconhecimento do instituto jurídico da multipropriedade, no direito brasileiro, na medida em que representa uma ampliação do acesso de camadas sociais menos favorecidas ao lazer comunitário, além de fomentar a indústria hoteleira, turística e de construção civil.
Daniela/Sílvia H.
04-12-2009
às 16:37
Por seu turno, a abordagem acerca do regime jurídico dos espaços “em cemitério” requer, de início, a distinção entre o direito ao uso de sepultura em cemitérios privados e públicos. No que tange aos cemitérios privados, são eles instituídos em terrenos de domínio particular, sendo regidos pelo Direito Civil. Contudo, fato é que não se pode dissociar a construção de cemitério da exploração de serviços funerários. E, sendo a exploração desses serviços um serviço público, é vedado ao Município conceder ou permitir a exploração de cemitérios particulares sem prévia autorização legislativa e licitação, na forma do disposto no art. 175, da Constituição Federal e nas Leis Federais n°. 8.666/93 e n°. 9.074/95.

Nesse sentido, cumpre destacar pertinente julgado do STJ, em que o direito líquido e certo de edificar cemitério em terreno próprio, alegado pela impetrante em sede de recurso especial, não foi reconhecido pela unanimidade da Primeira Turma, vez que ausente lei prévia que autorizasse o feito:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO A QUO. CEMITÉRIO PARTICULAR. CONSTRUÇÃO E EXPLORAÇÃO. SERVIÇOS FUNERÁRIOS INTERLIGADOS E CONCOMITANTES.
LICENÇA PRÉVIA E AUTORIZAÇÃO LEGISLATIVA. ART. 175, DA CF/1988 E LEIS NºS 8.666/93 E 9.074/95.
1. Argumentos da decisão a quo que se apresentam claros e nítidos.
Não dão lugar a omissões, obscuridades, dúvidas, contradições ou ausência de fundamentação. O não-acatamento das teses contidas no recurso não implica cerceamento de defesa, posto que ao julgador cabe apreciar a questão de acordo com o que ele entender atinente à lide. Não está obrigado o magistrado a julgar a questão posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131, do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso.
2. Não obstante a interposição de embargos declaratórios, não são eles mero expediente para forçar o ingresso na instância extraordinária, se não houve omissão do acórdão que deva ser suprida. Inexiste ofensa ao art. 535, I e II, do CPC, quando a matéria enfocada é devidamente abordada no voto do aresto a quo.
3. “A simples construção de cemitério, por sociedade comercial, fica na dependência de licença por parte da Administração, mas exploração dos serviços funerários do empreendimento depende de licitação e autorização legislativa, nos moldes exigidos pelo art. 175, da CF/88, e pelas Leis nºs 8.666/93 e 9.074/95” (Acórdão recorrido).
4. Ninguém constrói um cemitério, pura e simplesmente, para servir como monumento, desativado, sem qualquer finalidade. De acordo com a interpretação do art. 2º, da Lei nº 9.074/95, não se pode dissociar a construção de cemitério da exploração dos serviços funerários.
Conforme o próprio contrato social da recorrente, é público e notório que a sua intenção é, também, a exploração dos serviços funerários, os quais são intimamente ligados com a exploração do cemitério.
5. A exploração de serviços funerários é um serviço público, sendo vedado ao Município conceder ou permitir a prestação do mesmo sem prévias autorização legislativa e licitação, não forma do disposto (ex vi normas acima citadas).
6. Não preenchidos os pressupostos necessários, não há que se conceder a licença postulada.
7. Recurso especial não provido.
(REsp 622101/RJ, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/04/2004, DJ 17/05/2004 p. 160)

Assim, muito embora o cemitério particular pertença à iniciativa privada, sua construção e exploração sujeitam-se à permissão do Poder Público, no caso, a Municipalidade, que regulamenta, disciplina e fiscaliza sua instalação e regular funcionamento, sem, todavia, alterar a natureza da titularidade do domínio do bem.

Nesse ponto, Almir MORGADO ressalta que “são inúmeras as exigências administrativas, referindo-se a quesitos de higiene, saúde e segurança pública, aspectos urbanísticos, estéticos etc. Exige-se idoneidade financeira e prova inequívoca da propriedade territorial por parte da Permitente, devendo as mesmas ser titulares do domínio pleno, sem ônus ou gravames do imóvel destinado ao cemitério, admitida, em alguns casos, a promessa de compra e venda irrevogável e irretratável, inscrita no Registro Geral de Imóvel, além da obrigação de destinar determinado número de sepulturas para sepultamento rotativo, sendo vedada a alienação das mesmas, prevendo a legislação aplicável, um prazo mínimo de permanência dos restos mortais” (MORGADO, Almir. A natureza jurídica do uso de sepultura . Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1408, 10 maio 2007. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9851>. Acesso em: 04 dez. 2009).

Conforme já mencionado pelos colegas, o direito de sepultar e de manter sepultados restos mortais em cemitérios particulares, pode decorrer de enfiteuse ou superfície, concessão de uso, locação ou comodato.

No caso dos cemitérios públicos, sendo eles bens públicos de uso especial, podem ser explorados diretamente pelo Município ou por terceiros, mediante a concessão de uso de bem público. Já no que se refere ao uso específico de parcela do terreno (a sepultura), o título jurídico que o legitima, no entendimento de Almir MORGADO, seria a concessão ou permissão de uso. Sobre o tema, o autor informa que os denominados jazigos perpétuos, mausoléus ou assemelhados consistem em verdadeiras benfeitorias, a cargo do interessado, que aderem ao solo, sendo que somente a concessão de uso perpétua confere à administração, ao concessionário e à coletividade a necessária segurança jurídica ao bem jurídico tutelado, que é o respeito aos mortos, pertencente à coletividade.

Todavia, na prática, nem sempre a concessão conferida a título perpétuo, remunerada e transmissível mortis causa goza da aludida segurança jurídica. Em matéria exibida no programa de jornalismo humorístico CQC (Custe o Que Custar), da emissora Band, o quadro “Proteste Já” abordou o caso de uma empresa que detém o controle de seis cemitérios, no Distrito Federal. O monopólio vem gerando uma série de irregularidades, como violação de túmulos e ocultação de ossadas, sob o argumento da necessidade de se “abrir espaço”, vez que os jazigos antigos, antes espaços individuais, foram destruídos para a construção de estruturas com espaços para até 3 túmulos. Nada obstante o pagamento e a detenção do título de perpetuidade pelos particulares, o programa de televisão desmascarou, de forma crítica e bem-humorada, a segurança jurídica sob a qual deveriam encontrar-se envoltos os interesses públicos e privados inerentes à concessão de uso perpétua.

Parte da matéria pode ser conferida em: http://www.youtube.com/watch?v=AaV4TLmP_x0.

No caso de utilização temporária, esta pode ser realizada mediante permissão de uso do cemitério, cujos prazos estabelecidos pelas legislações municipais são relativamente longos, e podem ser prorrogados, desde que requerido pelo titular do termo de permissão ou por seus herdeiros, antes do termo final. No entendimento de MORGADO, a utilização da denominada “cova” destinada ao sepultamento rotativo também estaria sujeita à permissão, embora aqui “marcada por uma precariedade mais premente e prazos menores, em face da necessidade constante de sua reutilização”.

Do exposto, conclui-se que, no caso do regime jurídico dos espaços em cemitérios, é possível desmistificar a atipicidade do “jus sepulchrae”, na medida em que este deve ser entendido como um verdadeiro direito real de uso, amplamente albergado pelas legislações federais e, sobremaneira, municipais, buscando-se com isso, de forma ainda mais expressiva, a tutela constitucional da dignidade humana, sob a forma deste culto de respeito aos mortos.

naiara
06-12-2009
às 11:34
O jus sepulchri deve ser analisado a luz do direito civil moderno brasileiro buscando a melhoria social. Antigamente os cemitérios tinham caráter particular reforçando o caráter individualista e excludente do direito civil, com o passar dos tempos as lutas sociais foram adquirindo direitos que têm se consolidado com decisões políticas que colocam o Estado como ator efetivo para aplicação dos direitos sociais e consolidação do Estado democrático de direito. O CC 2002 neste sentido, transferiu a competência dos cemitérios para o setor público, que rege através de normas administrativas, podendo ser autorizados cemitérios particulares sob o controle da vigilância sanitária que verificará se atende os preceitos da decência, segurança ou salubridade do cemitério privado.
Com o desmembramento do direito de propriedade, antes absoluto, indivisível, temos hoje variados institutos como a hipoteca, a enfiteuse, e anticrese que permitem ao titular da propriedade que aliene a propriedade onerosa ou gratuitamente parte dos poderes de sua propriedade. Assim ocorre com o direito ao sepultamento, onde o adquirente firma um contrato com as necrópoles, que garantem a permanência do cadáver durante o direito de uso TEMPORÁRIO, tais permissões poderão ser prorrogadas desde que o titular da permissão requeira. Não pode ser direito real por não estar no rol dos números clausus dos direitos reais, o adquirente do sepultamento também não terá o domínio do bem, pois não tem os poderes plenos dos direitos reais.
Tampouco será garantia, pois não se espera uma prestação. O direito a sepultura é uma modalidade de fruição dos direitos reais, que poderão ser transmitidos mortis causa nos casos que não tenha terminado o prazo. O caráter temporalidade exclui o direito ao sepulto da enfiteuse que tem natureza perpétua. O legislador criou o decreto-lei 271/67, que admitiu a concessão de uso e estabeleceu no seu artigo Art. 7º. É instituída a concessão de uso de terrenos públicos ou particulares, remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, como direito real resolúvel, para fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, ou outra utilização de interesse social.
4º A concessão de uso, salvo disposição contratual em contrário, transfere-se por ato inter vivos, ou por sucessão legítima ou testamentária, como os demais direitos reais sobre coisas alheias, registrando-se a transferência." Neste sentido JUSTINO ADRIANO FARIAS DA SILVA rejeita a sua aplicação aos cemitérios particulares, sob o argumento de que não serviria "para abrigar as concessões feitas em caráter perpétuo", argumento que, como visto, não pode ser aceito, eis que não há vedação expressa e a prática registra a existência de concessão do jus sepulchri em caráter temporário. Pois não se trata de alienação o que seria contrario ao interesse público de uso especial. Concluo que o jus sepulchri resultará de concesão de uso, de contrato de locação, ou de comodato ao admitir o uso do bem e nos casos de cemitérios particulares poderão resultar do direito de superfície ,ressalvado seu caráter temporal extremamente longo não permitido para os sepultos, serão transmissíveis aos herdeiros na forma gratuita ou onerosa.
Os cemitérios deverão estar de acordo com as normas urbanísticas e com o código florestal.


Thiago Hoshino
06-12-2009
às 23:10
Ineteressantíssima a temática ora proposta à análise. De fato, para que não se credite menor relevância à discussão sobre o regime jurídico dos cemitérios (e é preciso notar que vem se constituindo um campo específico de estudo na tradição brasileira, em geral denominado "Direito Funerário", que da problemática se ocupa), realizo primeiramente breve resgate histórico do problema em nosso país, objeto de regulação mais específica a partir do século XIX. Até então, o sepultamento havia ocorrido como uma das principais funções das irmandades religiosas, em especial leigas, associações não-cmerciais voltadas ao culto e assistência civil, amplamente integradas na vida social brasileira. Com o avanço da regulamentação urbanística, suas práticas costumeiras sofrerão enormes cerceamentos. Médicos seguidores da literatura francesa darão início a verdadeira cruzada contra os enterros nas igrejas, um perigo, acreditavam, para a “saúde pública”. A expressão legal máxima desse câmbio de postura foi a “Lei Imperial de Estruturação dos Municípios”, de 1º. de outubro de 1828. Essa racionalização e reapropriação do espaço público através de políticas sanitaristas e ordenadoras não ficou restrita à Corte. No Maranhão, por exemplo, leis como a n. 225 de 1846 determinavam: "Fica prohibido, depois de construídos os cemitérios, o enterramento de pessoas dentro do recinto das igrejas (...) Aos contraventores, inclusive os parocos, e procuradores das irmandades, a multa de trinta mil réis, e o duplo na reincidência" (sic). Até o número de vezes que se dobrariam os sinos pelos mortos e o local onde se poderia fazê-lo seriam regulamentados por essa legislação (como na lei n. 289 de 1850, no Maranhão). A menção a casos de reincidência não é à toa: não foi sem resistências que tais transformações se impuseram. Basta ver que Salvador foi palco de um sintomático acontecimento. No ano de 1836, irmandades brancas e negras superaram suas diferenças e se uniram para negociar com o governo local a proibição de enterros nos templos. Não tendo atingido sucesso, deu-se que, "mobilizada pelas irmandades negras, brancas e pardas, a multidão marchou para o cemitério, construído nos arredores da cidade, e o pôs abaixo. Esta rebelião barroca ficou conhecida como Cemiterada." (Reis, João José, Identidade e Diversidade Étnicas nas Irmandades Negras no Tempo da Escravidão, in: Tempo, vol. 2, no. 3, Rio de Janeiro: Relume Dumará, p. 28. Mais informações sobre o tema na histografia brasileira, vide: Reis, João J., A morte é uma festa, São Paulo: Companhia das Letras, 1991).

Observa-se, portanto, que não apenas no plano propriamente jurídico, mas também em sua dimensão política e social a questão do sepultamento sempre apresentou certa atipicidade. A confluência de tantas determinantes torna o tema polêmico, e incide no mundo do direito como reconhecimento da exclusão do sepulcro do comércio jurídico (bem fora do comércio). L. Pentado mesmo coloca a importância cultural de que gozem certos bens, impedido-lhes de ser objeto de "compra e venda". A doutrina se posiciona da seguinte maneira: "Embora o jus sepulchri e o próprio sepulcro integrem o patrimônio da alguém, não se admite que sirvam para o auferimento de lucros em atividades comerciais. Não é permitida a mercandia, com o sepulcro ou (menos ainda) com o jus sepulchri. Após a inumação de um cadáver, não é mais de permitir-se a sua alienação, etc" (SILVA, Justino Adriano Farias da. Tratado de direito funerário. t. II. São Paulo: Método, 2.000. p. 119). Tal entendimento tem recebido também o reconhecimento da jurisprudência nacional, na medida em que estabelece que o sepulcro é, além de inalienável, impenhorável, em analogia mesmo à Lei n. 8.099/90, que dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família. Ora, o juízo da 10ª Vara Cível de Belo Horizonte, em caso semeplhante, acolheu embargos, impedindo a penhora. A Empresa embargada recorreu ao Tribunal de Alçada de MG. Em sua decisão afirmou o Juiz relator que: "se a lei protege a entidade familiar que utiliza o imóvel como residência da família, impedindo sua penhora, com muito mais razão tal proteção há de se estender sobre a última morada dos membros já falecidos, para que possam repousar em paz". (TA/MG).

Como enquadar, nestes termos, o jus sepulchri entre o rol fechado ("numerus clausus") dos direitos reais, em face do princípio da tipicidade que os rege? As conclusões alcançadas por Anissara e Martina são de grande valia, de que ele pode, in litteris: "resultar de enfiteuse ou superfície (conforme seja anterior ou posterior ao Código Civil vigente o negócio jurídico que lhe deu origem), concessão de uso, locação ou comodato, eis que neles se encontra o conteúdo essencial do direito à sepultura". Não discordamos dessa observação, porém acreditamos serem necessários mais alguns comentários ao problema. Primeiramente, vale enfrentar a pergunta sobre a possibilidade de caracterização do jus sepulchri como direito pessoal. A isso nos opomos, mesmo frente à predominante opinio doctoris de que o direito ao sepulcro não apresenta eficácia meramente relativa, inter partes, mas reconhecidamente erga omnes. Nem por outro motivo é que surge a necessidade de indenização para todo aquele que venha a opor-se a esse direito ou cause dano a ele, ainda que terceiro não-parte do contrato, ou mesmo para a Administração Pública. E mesmo depois de findo o contrato, restam obrigações entre as partes: ''Sem dúvida alguma o cônjuge sobrevivente, ou os filhos do de decujus, tem o direito de recolher, em sepultura particular que edificarem em suas propriedades particulares, os restos mortais do finado, depois de esgotado o prazo de seu sepultamento. Não podem, por isso, os administradores dos cemitérios dar-lhes o fim que entenderem sem consultar os familiares do exumado, salvo se ele foi enterrado como indigente e sem que se tenha conhecimento do paradeiro de qualquer de seus ascendentes ou descendentes(...) guardar-se em sepulcros particulares os retos mortais do defunto depois de decorrido o prazo temporal de sua permanência nos cemitérios oficiais é um direito de seus familiares, esse direito não pode ser violado.Se for, o responsável por sua quebra responde civilmente, pois é conhecido o princípio de que deve ser indenizado todo e qualquer dano que alguém sofrer.'' (SANTOS, Uderico Pires dos. "A responsabilidade civil na doutrina e na jurisprudência", p. 102-3).

Superado este ponto, acrescentamos que, entre as muitas teorias sobre a natureza jurídica deste direito, forte é a firmada no Tribunal de Justiça de São Paulo no julgamento da Apelação nº 52.591, adotando o entendimento de CLÓVIS BEVILAQUA, de direito de uso, com finalidade específica (= inumação das pessoas da família), transmissível "mortis causa". Isto nos casos de cemitério privado, isto é, cujo terreno é de domídio de particular. Essa perspectiva é compatível com a noção de concessão de uso empregada amiúde para os cemitérios públicos: EMENTA: "Jus sepulchri". Requerimento de alvará para transferência de titularidade de jazigo. O direito a jazigo perpétuo constitui concessão de direito real de uso, sob administração do concedente. No âmbito do direito administrativo, reconhece-se e consagra-se o direito à perpetuação da sepultura, não propriamente como direito real, mas como concessão, figura contratual pela qual a Administração, direta ou delegada, compromete-se a manter o jazigo afetado à utilização que lhe é inerente, por prazo certo ou indeterminado, de acordo com as cláusulas estabelecidas. Assim sendo, os cemitérios estão submetidos ao regime jurídico de direito público, que consagra a faculdade jurídica de perpetuação da sepultura, não como direito real, mas como concessão, figura contratual pela qual a Administração direta ou delegada compromete-se a manter o jazigo afetado à utilização que lhe é inerente, resultando daí a impossibilidade de formalização de ato de alienação de "jus sepulchri" à revelia do Serviço Funerário, afigurando-se ainda essa espécie de bem insuscetível de avaliação e inventário. Provimento do apelo. (Apelação Cível Nº 2005.001.31568 de Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro - Decima Setima Camara Civel, de 23 Novembro 2005). Ora, se o direito incide sobre a faculdade do uso, há que se reconhecer, como já observado pelos colegas, a compatibilidade ao menos parcial com o regime da locação. Não obstante, alguns autores defendem a aplicação atual do direito de superfície para esses casos, bem como o de cadeiras cativas em estádios de futebol, linhas férreas, etc.

É preciso concluir, assim, pela especificidade do jus sepulchri, a qual apenas pode ser solucionada pelo maior aprofundamento téorico da questão, ainda bastante evitada pela doutrina pátria, provavelmente em decorrência da delizadeza do tema, ponto nevrálgico de um país eminentemente religioso. Convergem para o tema, é preciso reconhecer, além de confluências políticas, ingerências não apenas do Direito Civil, mas também Municipal, Administrativo, Urbanístico, bem como normas de saúde pública, resoluções normativas, práticas consuetudinárias e princípios constitucionais como o que resguarda a pluralidade de práticas culturais. Os julgados reconhecem a complexidade do tema, com o que encerro minha contribuilção:

"Civil-Administrativo. Natureza juridica do "jus sepulcri" e o alcance do principio "res extra comercium". Direito inconcusso a transferencia de jazigo perpetuo entre membros da mesma cla decorrente do fator-morte do detentor da campa e sob ela os sagrados palmos de terras, nisso se preservando o culto de seus mortos, no fluxo de uma sucessao natural, diverso de uma alienacao de bem a terceiro. Nao ha' de se confundir, igualmente, o direito ao tumulo com o exercicio e dever de policia mortuaria, esta sob jugo indelegavel das autoridades publicas. Desde tempos imemoriais o respeito aos mortos e a veneracao pelos tumulos estao sob protecao do Estado, reguardados os sepulcros de comercializacao. Anota CRELLA JUNIOR, no seu "Dicionario d Direito Administrativo", 2. Edicao, pag. 171, que os cemiterios privados, pertencentes a sociedade ou associacoes religiosas, ou mesmo a simples particulares, acham-se afetos ao regramento do direito comum e aos estatutos dessas corporacoes privadas, sem prejuizo do exercicio do poder de policia do Estado, tal ante sua caracteristica do servico publico de interesse coletivo, nisso se estabelecendo o "vinculum juris" a interligar a pessoa que detem o sepulcro ao regramento do direito privado, na sua essencialidade, seja ele de ocupacao temporaria ou permanente. Nao se cuidando de comercializacao, senao de transferencia ou cessao, por terminologia `a escolha, da titularidade do tumulo para membros da mesma familia, calcado no sentimento de religiosidade `a perpetuacao do culto aos seus mortos, nao se vislumbra obice juridico `a sua consecucao, nao se contrastando com qualquer principio de ordem publica. Fora desse entendimento ha' exagero interpretativo. E' de se lembrar que a lei tem por destinatario o homem, amparando-o, solvendo-lhe as angustias e anseios, tudo dentro de uma compreensao logica e razoavel aplainando-lhe os caminhos, ao diverso de tortura-lo com martirizantes obstaculos. O Juiz e' sempre o artifice dessa superior missao na estampilha da juridicidade. Afinal caminham juntas as realidades sociologicas e juridicas, subjacentes aquelas desta. Apelo provido na linha do posicionamento ministerial, o qual mereceu a adesao da representacao estatal, inobstante arrolado o Estado como apelado."
(Apelacao Civel Nº 1995.001.06821 de Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro - Primeira Camara Civel, de 09 Abril 1996 Magistrado Responsável: Des. Ellis Hermydio Figueira)
Thiago Hoshino
06-12-2009
às 23:47
De forma mais sucinta, no que tange à multipropriedade imobiliária, na modalidade time-sharing, especialmente corrente na prática francesa e introduzida no direito pátrio a partir da décade de 1980, o tratamento dado pelos colegas foi criterioso e detalhado. Resta-me apenas colocar alguns questionamentos sucitados durante a análise. Primeiramente, vale acrescentar ressalva ao excerto de G. Tepedino supracitado (Martina Lutz): “com o termo multipropriedade designa-se, genericamente, a relação jurídica de aproveitamento econômico de uma coisa móvel ou imóvel, repartida em unidades fixas de tempo, de modo que diversos titulares possam, cada qual a seu turno, utilizar-se da coisa com exclusividade e de maneira perpétua” (Multipropriedade imobiliária, Editora Saraiva, São Paulo: 1993, p. 1). No que tange às "unidades fixas de tempo", é preciso relativizá-las, observando a fluidez das mesmas, haja vista a existência atualmente de "bolsas de troca inertnacional" para proprietários no sistema de time-sharing, sendo dentre elas as mais expressivas a RCI (Resorts Condominium Internacional) e a II (Interval Internacional). Isso gera diversas dificuldades, especialmente no que tange ao sistema registrário (em especial, o fato de por vezes ser considerado sem eficácia real, quando encarado como direito pessoal), pouco discutidas no Brasil (além desses obstáculos, note-se que, em seu enquadramento típico, caso entendido como usufruto, pela própria natureza jurídica do instituto, seria limitada sua transmissibilidade, pois o usufruto se extingue com a morte do usufrutuário e, caso tipificado como direito de habitação, teria natureza temporal e gratuita, com sendo praticamente intransmissível e impassível de hipoteca). O que também nos leva ao segundo e mais fundamental questionamento: não será na verdade o princípio da exclusividade, e não o da tipicidade, o mais ofendido com essa modalidade de empreendimento coletivo? Disso é que derivam problemas como a possibilidade de requerimento de dissolução condominial por qualquer dos co-participantes (levando até à venda judicial) ou a obrigatoriedade de oferecimento aos demais co-proprietários nos casos de pretensão de venda. São alguns subsídios para o debate.
Paola O Roberta B
08-12-2009
às 22:00
Em que pese os louváveis comentários dos colegas acerca dos temas expostos, conveniente ainda expor a opinião de outros doutrinadores no que tange a figura do “time sharing”.

Preliminarmente, contudo, faz-se necessária abordagem do tópico central dos debates, qual seja a ATIPICIDADE NOS DIREITOS REAIS. A leitura do tema dar-se-á a partir do princípio da autonomia privada, que se exprime pelo poder de auto-regulamentação dos interesses e da liberdade dos indivíduos. (GONDINHO, André Pinto da Rocha Osorio. DIREITOS REAIS E AUTONOMIA DA VONTADE: O princípio da tipicidade dos direitos reais. Rio de Janeiro: Renovar, 2000, p. 16). Não é novidade, após completarmos 75% do curso de Direito Civil, que a liberdade individual encontra amplo espaço de atuação no direito obrigacional, não ocorrendo o mesmo, no entanto, em relação ao direito de família e ao direito real. No âmbito deste, por sinal, vigora o chamado princípio do numerus clausus, “que veda a constituição de formas ou figuras não previstas em lei, (...) [havendo] a impossibilidade de criação, pela autonomia da vontade, de outras categorias de direitos reais que não as estabelecidas em lei, ou ainda, que os direitos reais não podem resultar de uma convenção entre sujeitos jurídicos” (Idem, ibidem).

A tipicidade, largamente defendida pelos civilistas, também integra a principiologia dos direitos reais, sendo um corolário necessário do princípio do numerus clausus. O princípio da tipicidade significa, sucintamente, “que o estabelecimento destes direitos [direitos reais] não pode contrariar o conteúdo estrutural dos poderes conferidos pelo ordenamento ao titular da situação jurídica de direito real”. (Idem, ibidem). Vale dizer, pois, que o conteúdo típico de um direito real diz respeito justamente à sua estrutura, àquilo que o compõe e que o caracteriza como direito real.

Na mesma esteira, José de Oliveira ASCENSÃO afirma que há uma tendência para a tipicidade no campo do direito das coisas. E vai além: alega que se trata de um fenômeno que se espraia por vários ramos da ciência jurídica, não ficando restrito apenas ao âmbito do direito civil – mais especificamente dos direitos reais. Sustenta, para defesa dessa concepção, que “a norma não se contentou com previsões ou determinações gerais, com conceitos, portanto que abrangessem indiscriminadamente todas as situações. (...) O tipo jurídico, como todo tipo, é algo mais concreto que o conceito. A tipicidade jurídica contrapõe-se, pois, à consagração pela norma de uma figura genérica ou de um conceito, sem quaisquer especificações”. (ASCENSÃO, José de Oliveira. A TIPICIDADE DOS DIREITOS REAIS. Lisboa, 1968, p. 56).

Como assevera Daniel LISBOA, em monografia intitulada “Para a reconstrução da Teoria dos Direitos Reais: o numerus clausus, a tipicidade e a autonomia privada”, o sistema brasileiro, que adota majoritariamente a tipicidade fechada dos direitos reais, acaba por cristalizar tais direitos àqueles prescritos em lei, impedindo que novos formatos, criados pela imaginação dos empreendedores ou mesmo pela necessidade social, estejam adequados ao ordenamento. (LISBOA, Daniel. PARA A RECONSTRUÇÃO DA TEORIA DOS DIREITOS REAIS: O NUMERUS CLAUSUS, A TIPICIDADE E A AUTONOMIA PRIVADA. Monografia apresentada à Faculdade de Direito da UFPR como requisito parcial à graduação no curso de direito. Orientador: Prof. Eroulths Cortiano Jr. Curitiba, 2002).

Este óbice legal faz com que novas figuras deixem de se desenvolver, embora não necessariamente sejam contrárias aos princípios basilares de nosso sistema jurídico – especialmente no que pertine aos preceitos constitucionais.

A crítica argumenta que não há sentido nessa proibição, uma vez que dificulta ou impede o comércio, e, em conseqüência, o melhor aproveitamento econômico e social dos bens.

Por esses motivos, embora a realidade econômico-social nos leve a um entendimento diverso e contemporâneo, a doutrina majoritária defende a noção de TIPICIDADE DOS DIREITOS REAIS.

GONDINHO assevera que, apesar de eventual abertura do sistema, não aparecem novos institutos de natureza real, “quer seja pelas dificuldades de criação de tipos reais absolutamente novos, quer seja pelo contentamento que vínculos meramente obrigacionais transmitem aos interessados, na grande maioria das vezes”.
Paola e Roberta
08-12-2009
às 22:02
TEPEDINO, citado por GONDINHO em obra anteriormente citada, faz sucinta análise histórica e explica exemplarmente a origem comum da liberdade contratual e da tipicidade real, a qual significou uma considerável redução do número de figuras de direito real existentes na Idade Média: “sabe-se que o princípio da autonomia privada e o princípio do numerus clausus têm a mesma matriz liberal que pretendeu, no regime jurídico revolucionário, franquear o tráfego jurídico, fomentando a celebração de negócios jurídicos pelas partes (...) [ e favorecendo] a supressão dos ônus que gravavam os imóveis, impedindo sua livre circulação. A propriedade, como expressão da inteligência e liberdade humana, não comportava vínculos impostos plurilateralmente pelos diversos centros de poder” (GONDINHO. Obra citada, p. 24). Vê-se que a bifurcação entre os dois princípios originados no Estado Moderno exprime uma nova ideia de relação entre o Estado e o direito privado. Na mesma medida em que se pretendia consagrar a mais ampla liberdade no campo dos direitos obrigacionais, a par de aumentar a circulação de riquezas e consolidar a economia, tentava-se restringir os direitos reais a um rol fechado e preconcebido na lei.

O direito de propriedade na Idade Média era absoluto e total, atribuindo aos proprietários uma rede incomensurável de poderes. Os senhores feudais agiam como verdadeiros titulares de domínio eminente, ficando os vassalos à mercê dos encargos por eles impostos (PUGLIESE, Roberto J. TIME SHARING, FLAT SERVICE, APART HOTEL, SHOPPING CENTER, CONDOMÍNIOS E LOTEAMENTOS FECHADOS – EXPRESSÕES MODERNAS DO DIREITO DE PROPRIEDADE. In: Revista dos Tribunais, v. 733, ano 85, nov./1996. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1996, p. 734). Contudo, a par do que já foi exposto, o direito absoluto foi sendo paulatinamente substituído por formas menos “totalitárias”, de modo que o direito de propriedade foi adquirindo feições mais socialistas, voltadas ao bem-estar da coletividade.

A CF/88, ao mesmo tempo em que assegura a todos os cidadãos o direito de propriedade como um direito fundamental, impõe severas restrições ao seu exercício, sendo a mais grandiosa delas a função social, que se justifica na garantia do interesse maior, pertenço não só do Estado, mas de toda a comunidade. PUGLIESE cita José AFONSO DA SILVA para melhor exprimir esta ideia: "o princípio [função social] se põe acima do interesse individual. Por isso é que se conclui que o direito de propriedade (dos meios de produção especialmente) não pode mais ser tido como um direito individual. (PUGLIESE. Obra citada, p. 735).

Por estas razões, e pela realidade social vivenciada hodiernamente, na qual há a propriedade privada exageradamente concentrada por poucos e na mesma proporcionalidade escassa para muitos, a ponto de serem insuficientes os serviços públicos básicos, é que surgiram “formas e expressões de propriedade distintas e desconhecidas do direito brasileiro, importadas do hemisfério norte e adaptadas às condições jurídicas nacionais” (PUGLIESE. Obra citada, p. 735). Foi a partir da constatação da necessidade de novas formas de adaptação da sociedade à escassez de recursos que se formaram os condomínios e loteamentos fechados, os shoppings centers e, mais recentemente, os time sharing.

Na mesma seara destas figuras atualíssimas, que corroboram a noção contemporânea de propriedade, temos opiniões contundentes de juristas que aprovam o princípio da ATIPICIDADE – numerus apertus – a exemplo de Washington de Barros MONTEIRO, para o qual: “nenhum texto proíbe, explícita ou implicitamente, a criação de novos direitos reais, ou a modificação dos direitos reais já existentes”. (MONTEIRO, Washington de Barros. CURSO DE DIREITO CIVIL: direito das coisas. São Paulo: Saraiva, 1990, p. 12).

Em breve análise do Direito Comparado, vislumbra-se que a Espanha adotou o sistema ABERTO de direitos reais. Apesar da conseqüência negativa da insegurança jurídica, que pode advir desta escolha, tem-se em contrapartida a possibilidade da influência da autonomia privada na criação de direitos reais, conferindo dinamismo à matéria.

A movimentação respeita à flexibilidade dos direitos reais, sua tramitação pelas vastas necessidades sociais, sempre com o objetivo último de atingir a dignidade da pessoa humana em nível ótimo. O tipo aberto tem fronteiras imprecisas, dada a variabilidade de suas características, exigindo complementação em alguns casos. O tipo fechado, por sua vez, não admite qualquer interferência externa, bastando-se por si mesmo.

Na tentativa de conciliar apenas as vantagens de cada tipo, a doutrina busca soluções. A adoção do sistema de numerus clausus pode permitir certa variabilidade aos institutos previstos na lei – tipos fechados –, considerando-os abertos. Esclarece LISBOA que “o caráter aberto do tipo não é incompatível com a vigência de um sistema de numerus clausus. Este exige que se respeitem as formas estabelecidas em lei, mas não exclui que, nos quadros de uma forma legal, moldem-se alguns elementos juridicamente relevantes que não pertencem ao tipo adequando-se certas vicissitudes do caso concreto”.

Esta tese também se amolda às concepções de autores como Gustavo TEPEDINO e ASCENSÃO, os quais asseveram que, mantidas as “peças-chave” de tais direitos, podem eles ser vislumbrados como tipos abertos.

Tal entendimento se espraia no trato de figuras não previstas em lei, caso da multipropriedade imobiliária, “(...) permitindo sua adequação ao ordenamento, sem a necessidade de uma lei especial que a qualifique como direito real, tal como foi sugerido por Orlando GOMES (...)”.

Na vida cotidiana, o distanciamento da multipropriedade imobiliária – que é realidade inegável em todo o mundo – da natureza de direito real, por ser atípica, implica em inúmeros problemas práticos que poderiam ser solucionados se presente certa maleabilidade de tais direitos. Ou seja, se não é direito real, a transcrição da multipropriedade imobiliária no Registro de Imóveis não se enquadra na lei. Via de ilação, todos os negócios jurídicos que a contemplam resultam nulos, inválidos, ante a ausência de lei específica que a envolva – e frente a um sistema fechado de direitos reais. A conclusão a que se chega é que a teoria impede que a prática se liberte, desvirtuando figuras criadas para solucionar problemas, e não para endossá-los.

Orlando GOMES sugere auxílio, nesses casos, ao Poder Legislativo, para que sejam elaborados diplomas que dêem conta dos tipos criados pela real necessidade, e que a princípio não se enquadram em qualquer preceito legal. No entanto, esta não parece ser a solução mais adequada, porquanto vai de encontro à almejada e mencionada dinâmica dos direitos reais. Menos dispendiosa e mais adequada é a consideração dos tipos dos direitos reais como abertos, admitindo algumas inserções nesses tipos para moldá-los à realidade.

Conforme explanado por LISBOA, “dessa forma, permite-se que as figuras estabelecidas de forma exclusiva pelo legislador (numerus clausus), com seus conteúdos delineados em lei (tipicidade), tenham certa variabilidade, permitindo a salutar atuação da autonomia privada para constituir tipos reais mais adequados às necessidades sociais, sem renunciar ao sistema vigente”.

O Professor Luiz Edson FACHIN se mostra favorável à tomada da autonomia privada como meio de adequação dos direitos reais, na mesma linha explicitada até o momento, frisando-se o indispensável caráter dinâmico que deve ser inserido nos direitos reais.

LISBOA sublinha que “(...) a solução para o problema constatado não é criação legislativa (...), uma vez que esta já provou ser incapaz de andar lado a lado com a evolução social e econômica no que se refere ao aproveitamento dos bens. Como já referido, a pedra de toque para que não se verifique mais o anacronismo na legislação concernente a direitos reais é a atuação da autonomia da vontade na modulação dos tipos”.

O Supremo Tribunal Federal, ao seu turno, já se pronunciou favoravelmente à existência de um sistema aberto de direitos reais. Em acórdão memorável, votou o Ministro CASTRO NUNES no sentido de defender que os elementos históricos confirmam ser meramente enunciativa a disposição do Código Civil. Afirma, ainda, o Ministro que “não podia o legislador ignorar a doutrina já firmada no sentido de admitir a criação de outros direitos reais quando não houvesse disposição expressa na lei proibindo e vedando essa faculdade” (GONDINHO. Obra citada, p. 31).

Não obstante as considerações feitas serem plenamente aceitáveis e justificáveis, o já citado autor PUGLIESE faz uma ressalva. Para ele, o direito de propriedade, embora tenha sofrido mudanças significativas, é “ultraconservador por excelência e permanece “bem aquém das necessidades jurídicas dos tempos atuais” (PUGLIESE. Obra citada, p. 736). Isto é, dada a complexidade do mundo contemporâneo, aliada às crescentes necessidades sociais, impossível se pensar em um sistema de propriedade absoluto, estruturalmente hermético. Ainda que esteja um (ou alguns) patamar(es) abaixo do que se gostaria, a propriedade atual adquiriu um viés bem interessante, como veremos a seguir.

De acordo com os ensinamentos de PUGLIESE, a Lei Federal, a começar pelo Código Civil, dá as linhas mestras jurídicas a todas as propriedades. Como grande inovação, que até pouco tempo atrás era veementemente repelida, temos a propriedade condominial. Isto porque o condomínio é tratado como uma grande anomalia ao tradicional sistema da propriedade por ferir um princípio básico desta, qual seja o princípio da EXCLUSIVIDADE. No condomínio, admite-se que durante determinado tempo e determinadas circunstâncias legalmente previstas, diversos titulares convivam os direitos reais sobre uma mesma coisa concomitantemente. Vemos aqui, logo, uma mudança significativa na ESTRUTURA DA PROPRIEDADE, o que nos faz crer que o princípio da atipicidade dos direitos reais encontra sua razão de ser. Leciona PUGLIESE que “hoje a pluralidade de titulares concomitantes de direito real sobre a mesma coisa é frequente e tolerado pelo direito, de modo que está por se harmonizar as condições urbanas do século” (PUGLIESE. Obra citada, p. 737). Isso se justifica pelo fato de que na atualidade há inúmeras situações em que duas ou mais pessoas têm posse ou propriedade do bem. Seria um retrocesso não se admitir a “compropriedade” ou “comunhão” do bem.

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